I contratti di lavoro dei dipendenti pubblici alla prova dei processi privatizzazione ed esternalizzazione

• Autore: Pasquale Chieco
• Pagine: 267-292

Pasquale Chieco

I contratti di lavoro dei dipendenti pubblici alla prova

dei processi di privatizzazione ed esternalizzazione

S: 1. Premessa: l’alternativa tra Stato e mercato nello svolgimento di servizi e funzioni pubbliche.

- 2. Il quadro costituzionale e la normativa attuativa. - 3. Privatizzazioni, esternalizzazioni e regole di

governance dei contratti di lavoro. - 4.1. Gli ef‌fetti lavoristici dei processi di privatizzazione e di ester-

nalizzazione: dalla privatizzazione del rapporto di lavoro al privato datore di lavoro. - 4.2. Gli ef‌fetti

lavoristici dei processi di privatizzazione e di esternalizzazione: il passaggio dei lavoratori pubblici alle

dipendenze dei datori di lavoro privati. - 5.1. Conferimento/trasferimento di attività in ambito pub-

blico e diritti dei lavoratori: il dif‌f‌icile rapporto con la disciplina comunitaria. - 5.2. Successione negli

appalti ed ef‌fetti della nozione trasferimento di attività in ambito pubblico tra diritti dei lavoratori e

interessi pubblici. - 6. La prassi disapplicativa dell’art. 31 d.lgs. 165/2001

1. I processi di privatizzazione e di esternalizzazione di funzioni e di servizi pubbli-

ci sono una delle espressioni e, al contempo, delle ragioni del mutato equilibrio nei

rapporti tra Stato e società civile.

Certo, il fenomeno dell’esercizio privato di funzioni pubbliche non era sconosciuto

alla dottrina pubblicista del novecento che lo aveva delineato e analizzato con riferimen-

to a f‌igure come gli ausiliari dello Stato o a istituti come il c.d. munus. E tuttavia, si

trattava di f‌igure e istituti marginali entro un modello (tradizionale) di diritto ammini-

strativo fondato sulla netta separazione tra pubblico e privato o, per dirla con Massimo

Severo Giannini, tra autorità e libertà1.

Tutt’altro spessore assumono, invece, i processi di privatizzazione e di esternalizza-

zione le cui caratteristiche e dimensioni sono tali da contribuire non poco alla profonda

modif‌icazione dell’azione delle amministrazioni pubbliche.

All’occasionale e marginale coinvolgimento di privati nell’esercizio di funzioni pub-

bliche si sostituisce a partire dagli anni Novanta e sotto l’inf‌lusso del movimento cultu-

rale anglosassone del new public management, una strategia che punta al progressivo ri-

trarsi della P.A. dall’esercizio diretto di talune attività e servizi af‌f‌idati alle cure di aziende

specializzate e imprese2.

Privatizzazioni ed esternalizzazioni si collocano così nel quadro di un modello rego-

lativo che assegna un ruolo crescente ai privati nelle attività della pubblica amministra-

zione3 spesso associato alla progressiva emersione del criterio della “economicità” nella

1 Tuttavia, si è da tempo posto in risalto come nell’area della libertà, dell’autonomia privata, gli strumenti

privatistici consentono (quando non agevolavano) la costituzione di autorità private con attitudini e poteri

non meno invasivi di quelli delle amministrazioni pubbliche: basti ricordare, le rif‌lessioni di Lombardi

1970; Bianca 1977; Esposito 2003.

2 Gruening 1998; Lane 2000.

3 Cfr. Napolitano 2003. Si tratta di un fenomeno ulteriormente caratterizzato dal sempre maggiore utilizzo

di strumenti privatistici nei moduli organizzativi della pubblica amministrazione: cfr. Di Pace 2007.

268 Studi in onore di Edoardo Ghera

qualif‌icazione (e nella valutazione) dell’azione amministrativa4 e, in ogni caso, all’af‌fer-

mazione di una generale capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni5.

Tuttavia, le privatizzazioni e, in termini ancor più diretti (v. infra), le esternalizza-

zioni vanno ben oltre i conf‌ini di un (mero) sistema partecipativo dei privati in quanto

implicano una scelta di alto valore strategico.

In proposito, si è opportunamente sottolineato che il passaggio di un’attività o di

un servizio dall’internalizzazione alla esternalizzazione (alias, dall’interno all’esterno

dell’organizzazione), esprime «una opzione a forte valenza simbolica talvolta addirittura

ideologica: quella tra Stato e mercato, tra pubblico e privato»6.

Se ciò è vero, non va peraltro dimenticato che la scelta a favore del mercato, oltre ad

essere espressione dei ricordati processi culturali, è altresì l’ef‌fetto del persistente blocco

di assunzioni imposto alle pubbliche amministrazioni che, in non pochi casi, sono state

costrette a ricorrere all’esterno perché impossibilitate a svolgere, per mancanza di perso-

nale, attività e servizi in precedenza internalizzati7.

Questo è stato un vero e proprio volano delle esternalizzazioni (oltre che delle varie

tipologie di contratti di lavoro f‌lessibile8) che ha aggiunto una ragione ulteriore e diversa

rispetto al miglioramento dei conti pubblici e dell’ef‌f‌icienza gestionale che ordinaria-

mente motivano e giustif‌icano le pubbliche amministrazioni a ricorrere a soluzioni ester-

ne alla propria organizzazione, a passare dal to make al to buy9.

Del resto, anche al netto del blocco del turnover, gli stessi ordinari obiettivi econo-

mico-gestionali – non di rado, espressamente dichiarati del legislatore (v. infra) – posti a

base di privatizzazioni ed esternalizzazioni vanno f‌iltrati alla luce degli interessi pubbli-

cistici che, in alcuni casi, “giustif‌icano” costi più alti o il mantenimento di organizzazio-

ni burocratiche più complesse e pesanti (di quelle esterne) a fronte della migliore tutela

di quegli interessi10.

Certo, non è qui oggetto di discussione quanto il parametro economico (che, come

vedremo, connota sul piano giuridico-formale tali opzioni) sia suf‌f‌iciente a sancire l’oppor-

tunità di scelte che non di rado incidono sui diritti di cittadinanza. Vale la pena solo osser-

4 Basta qui ricordare, oltre che l’art. 1, c. 1, della l. 7.8.1990, n. 241, sul procedimento amministrativo,

l’art. 1, c. 1, lett. b), del d.lgs. 30.3.2001, n. 165.

5 V. in particolare, l’art. 1, c. 1-bis, l. 7.8.1990, n. 241, ove si af‌ferma che la P.A. «nell’adozione degli atti di

natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».

6 Così, Napoletano 2006, 26 ss.

7 Cfr., Mazzantini 2007, 121.

8 Il ricorso spropositato ai contratti f‌lessibili e alle collaborazioni coordinate e continuate è stato oggetto di

ripetuti tentativi di contenimento, per un verso mediante l’introduzione di limiti di spesa nella varie leggi f‌i-

nanziarie succedutesi a partire dal 2004, e, per altro verso, con l’espressa prescrizione di specif‌ici e stringenti

requisiti alla loro utilizzazione posti nell’art. 36 d.lgs. 165/2001 (v. infra), f‌ino ad arrivare alla stretta radicale

di recente operata con l’art. 3, c. 79, l. 24.12.2007, n. 244 (legge f‌inanziaria 2008), sulla quale torneremo.

9 Il blocco delle assunzioni ha, infatti, reso impossibile la scelta tra il to make e il to buy, impedendo in ra-

dice la valutazione delle convenienze nel confronto tra lo svolgimento all’interno piuttosto che all’esterno

delle attività da esternalizzare.

10 Una interessante analisi dei processi di esternalizzazione - condotta anche alla luce dei vantaggi/svantaggi

che comportano nonché dei costi che ne giustif‌icano ovvero ne sconsigliano l’attivazione - è nella indagine

svolta dalla Presidenza del Consiglio, Dipartimento della Funzione pubblica, edita a cura di D’Autilia, Ra-

marro 2005, 21 ss. Sul punto, v. altresì le ulteriori considerazioni di Verbaro 2005, 361 ss.