Dal formalismo convenzionale al formalismo legale per le dimissioni del lavoratore
| Autore | Madia D'Onghia |
| Pagine | 337-355 |
Madia D’Onghia
Dal formalismo convenzionale al formalismo legale
per le dimissioni del lavoratore
«Il formalismo è una sapiente tecnica di controllo istituzionale,
che trascina gli atti privati nella sfera pubblica ed esteriore».
Natalino Irti, La rinascita del formalismo ed altri temi,
da Idola libertatis, 1985, Milano
S: 1. Il formalismo del rapporto di lavoro e la forma vincolata degli atti unilaterali. - 2. Dal for-
malismo convenzionale delle dimissioni… - 3. …al formalismo legale. - 3.1. L’ambito di applicazione
della nuova disciplina e alcuni profili di criticità. - 4. L’accentuazione della funzione protettiva del
vincolo formale nel rapporto di lavoro.
1. In ambito giuslavoristico i vincoli formali tradizionalmente caratterizzano più gli
atti modificativi e estintivi del rapporto di lavoro che il momento costitutivo del rappor-
to stesso.
Se, infatti, il formalismo dell’atto rappresenta per il diritto del lavoro un quid novi
degli ultimi anni1, i casi più risalenti di forma scritta sono da individuare proprio nelle
vicende che si sviluppano nel corso del rapporto di lavoro, riconducibili al c.d. formali-
smo del rapporto.
Si tratta di un formalismo che coinvolge principalmente gli atti unilaterali destina-
ti a modificare o estinguere il rapporto già costituito, tipico, peraltro, delle leggi specia-
li2, che sempre più frequentemente si contraddistinguono per questo connubio tra for-
malismi3.
1 È ben noto che il contratto di lavoro sia un contratto consensuale, a forma libera, che si conclude sempli-
cemente con l’incontro delle due dichiarazioni di volontà, del datore di lavoro e del prestatore di lavoro,
comunque espresse; con la legislazione della flessibilità, il nostro ordinamento ha richiesto, per le nuove ti-
pologie contrattuali che si discostano dal modello codicistico (contratto di lavoro a tempo indeterminato e
a tempo pieno), la stipulazione in forma scritta, avviando così, quel processo di «valorizzazione del formali-
smo giuridico» quale contrappeso della crescente «liberalizzazione e proliferazione […] dei modelli flessibi-
li o articolati di impiego del lavoro dipendente» (Ferraro 1989, 568). Per una ricostruzione complessiva del
tema della forma vincolata nel diritto del lavoro, sia consentito rinviare a D’Onghia 2005.
2 È Irti 1997, 76-78, a sottolineare come siano le leggi speciali ad introdurre «un severo formalismo degli atti
unilaterali, incline a dilatarsi dalla dichiarazione all’intiero processo notificativo […]. La solennizzazione
degli atti unilaterali è il tentativo di ripristinare la stabilità: stabilità delle vicende di rapporti già costituiti,
intorno alla quale si agita e freme l’instabilità delle norme legislative. […] Non tanto è decisivo come il
rapporto nasce, quanto come si svolge ed estingue. La durata del rapporto dà ragione del nuovo formali-
smo».
3 Un esempio è fornito dal contratto di locazione di immobile urbano a uso abitativo ex lege n. 431/1998 e dal
c.d. contratto di multiproprietà di cui al d.lgs. n. 427/1998. In entrambe le ipotesi le disposizioni relative alla
forma del contratto si affiancano a quelle relative ad alcuni atti posti in essere durante la fase esecutiva.
338 Studi in onore di Edoardo Ghera
Nel corso del rapporto di lavoro, in particolare, la forma vincolata rileva come re-
quisito necessario per il legittimo esercizio di alcuni poteri del datore di lavoro: la scrit-
tura è, infatti, richiesta dal legislatore per comunicare al lavoratore il licenziamento (in-
dividuale e collettivo), per la contestazione di un addebito disciplinare e per
l’assolvimento di diversi obblighi di comunicazione alle organizzazioni sindacali e/o ai
soggetti pubblici nel licenziamento collettivo e nel trasferimento d’azienda. È posta a
carico del prestatore di lavoro, invece, per l’esercizio dell’atto di impugnazione.
A queste ipotesi si affiancano i casi in cui la forma scritta è imposta per la validità di
alcuni patti modificativi del rapporto di lavoro, come la trasformazione di un contratto
di lavoro a tempo pieno in part-time, o l’accordo su clausole elastiche e flessibili.
Sotto il profilo sanzionatorio, poi, è lo stesso legislatore spesso a indicare la funzione
assolta dalla forma, ricollegando alla sua inosservanza la produzione di determinati effet-
ti (come, ad es. nell’intimazione del licenziamento orale); talvolta, invece, si limita a
prevedere l’obbligo formale senza specificare le conseguenze in caso di mancato rispetto
del medesimo (come ad es., nella contestazione disciplinare o nel trasferimento d’azien-
da o, ancora, nelle vicende modificative del part-time): in queste ipotesi l’individuazione
del grado di efficacia della dichiarazione non può che essere compiuta volta per volta
tramite una valutazione della ratio della norma e, più in generale, attraverso una inter-
pretazione complessiva delle finalità che il legislatore ha inteso perseguire con la forma
vincolata.
Peraltro la prescrizione della forma scritta durante lo svolgimento del rapporto di
lavoro, e in special modo, nella fase estintiva, non si esaurisce nella redazione per iscritto
di un certo atto o negozio, ma costituisce, il più delle volte, un momento di una più
complessa vicenda (rectius procedimento) nella quale si inseriscono altri comportamenti
giuridicamente rilevanti (obblighi di informazione e consultazione, rispetto di termini
precisi di adempimento, obblighi di consegna) e lo stesso procedimento, nel suo com-
plesso, viene inteso proprio quale «forma» necessaria per la legittimità dell’esercizio dei
poteri del datore di lavoro4.
Il caso più significativo di rigorismo formale nell’ambito giuslavoristico è rappre-
sentato indubbiamente dal vincolo, posto a carico del datore di lavoro, di «comunicare
per iscritto» al lavoratore l’atto di recesso (sia individuale, sia collettivo), pena l’ineffica-
cia del licenziamento stesso5, obbligo che vale per la generalità dei datori di lavoro, indi-
pendentemente dal contesto dimensionale in cui il licenziamento venga posto in essere
(salvo alcune eccezioni)6.
4 Così si esprime Papaleoni 1996, 269, parlando del procedimento disciplinare.
5 Cfr. art. 2, c. 1, l. n. 604/1966, per il licenziamento individuale e art. 5, c. 3, l. n. 223/1991, per il licen-
ziamento collettivo.
6 È stata la l. n. 108/1990 a generalizzare, come è noto, l’obbligo della forma scritta del licenziamento a
tutti i dipendenti, compresi i dirigenti (dove è però escluso l’obbligo di motivazione a seguito di richiesta
del lavoratore), fatta eccezione soltanto per i lavoratori domestici (espressamente esclusi dall’art. 4, l. n.
108/1990), i lavoratori in prova (art. 10, l. n. 604/1966), i lavoratori in possesso dei requisiti per la pensio-
ne di vecchiaia (ar t. 4, c. 2, l. n. 108/1990) e degli sportivi professionisti. Nella definizione del campo di
operatività del vincolo formale va ricordata l’estensione operata dalla Corte costituzionale al personale ma-
rittimo navigante (C. Cost. 3.4.1987, n. 96, FI, 1987, I, 2619, con nota di Brusco) e a quello di volo (C.
Cost. 31 gennaio 1991, n. 41, RIDL, 1991, II, 258, con nota di Mariani).
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