Una direttiva per rilanciare la circolazione della prova penale in Europa dopo il trattato di Lisbona

• Autore: Lorenzo Pulito
• Pagine: 249-260

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Sono trascorsi poco più di dieci anni da quando, con il Consiglio europeo di Tampère¹, l’Europa ha segnato una tappa davvero decisiva nel processo di attuazione dello «spazio di libertà, sicurezza e giustizia», ove «la libera circolazione di persone e di beni voglia dire anche circolazione delle decisioni giudiziarie dei vari Stati, senza mediazioni governative e senza particolari filtri e verifiche di legittimità, sulla base di principi di civiltà giuridica e di istituti e fattispecie penali che, all’interno dellUnione, non conoscono consistenti divaricazioni» ².

Fu allora che iniziò a prendere forma la costruzione concettuale che sta ispirando le nuove forme di cooperazione, la cui logica «non può essere più soltanto quella della tradizionale “assistenza” giudiziaria (quasi come una concessione che uno Stato opera nell’interesse di un altro Stato)»³, ma è fondata sul principio del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie in campo penale, a sua volta radicato nell’assunto della sussistenza di un’eleva-

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ta fiducia tra ordinamenti giuridici fondati, tutti, sui valori dello Stato democratico di diritto e del rispetto dei diritti umani⁴.

Dopo le enunciazioni programmatiche si è passati alle prime effettive applicazioni normative, la cui più compiuta espressione è rappresentata dalla decisione quadro n. 584 del 13 giugno 2002⁵, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, in relazione al quale, nonostante la riconosciuta efficacia dello strumento e gli indubbi progressi, persistono zone d’ombra, che è necessario dissipare e che sarebbe ipocrisia ignorare.

Alla base delle incertezze si colloca la scelta di varare il mandato d’arresto europeo «prima di un avvicinamento dei sistemi penali e giudiziari degli Stati membri dell’Unione, tuttora profondamente diversi», compiendo «una fuga in avanti, determinata dalla circostanza che le numerose convenzioni in materia di estradizione non sono state sufficienti a ridurre i tempi di consegna delle persone ricercate» ⁶.

Nel nostro ordinamento la decisione quadro è stata attuata con legge n. 69 del 2005⁷, dopo un travagliato iter, che ha sprigionato i suoi effetti anche nella fase applicativa (esemplificativa la querelle sui gravi indizi di colpevolezza⁸).

Difficoltà e remore non sono una prerogativa italiana, come dimostra la nota sentenza del Bundesverfassungsgericht⁹, che ha sospeso la efficacia del-

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la normativa di recepimento della decisione quadro suddetta, perché in contrasto con l’assetto costituzionale tedesco: è la riprova di quanto lo spirito di mutual trust tra gli Stati membri sia lontano da una piena affermazione¹⁰.

Né le zone d’ombra possono dirsi dissipate per effetto della sentenza della Corte di Giustizia europea del 03 maggio 2007 (causa C-303/05)¹¹, che,

circoscrivendo la portata dello strumento di cooperazione, ha tentato invano di fugare ogni dubbio sulla sua pretesa incompatibilità con il fondamentale principio di legalità.

Gli stessi orizzonti problematici si sono affacciati allorquando è stata adottata, all’esito di un lungo e complesso negoziato, la decisione quadro sul mandato europeo di ricerca delle prove¹² (d’ora innanzi MER), che costituisce un passo importante verso la realizzazione dell’obiettivo di sostituire progressiva mente, anche nella delicata materia della ricerca ed acquisizione delle fonti di prova, gli strumenti tradizionali dell’assistenza giudiziaria con le forme del reciproco riconosci mento delle decisioni giudiziarie, fino a creare uno strumento unico consolidato, contenen te un quadro di disposizioni normative generalmente applicabili a tutte le ipotesi di acquisizione dei mezzi di prova nel territorio dell’Unione.

Il mandato europeo di ricerca delle prove è una decisione giudiziaria emessa da un’au torità competente di uno Stato membro allo scopo di acquisire da altro paese membro oggetti, documenti e dati ai fini del loro utilizzo nel corso di procedimenti penali (art. 1, par. 1), o nel corso di procedimenti avviati dalle autorità amministrative o giudiziarie quando la decisione può dar luogo ad un procedimento dinanzi ad un organo giurisdizionale competente in materia penale,o ancora nel corso di procedimenti della medesima natura di quelli appena elencati relativi a reati o violazioni per i quali una

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persona giuridica può essere considerata responsabile o punita nello Stato di emissione (art. 5).

Quanto all’ambito oggettivo di applicazione della decisione quadro, qualche specificazione si rinviene nei consideranda, in cui si richiamano a titolo esemplificativo gli oggetti, i documenti o i dati che provengono da un terzo o risultanti dalla perquisizio ne di locali, ivi compresa la perquisizione domiciliare, i dati storici sull’uso di servizi, comprese le operazioni finanziarie, verbali di dichiarazioni, interrogatori e audizioni ed altri documenti, compresi i risultati di speciali tecniche investigative (considerando n. 7).

Rientrano poi nel campo di applicazione della decisione quadro anche quegli oggetti, documenti o dati scoperti dall’autorità di esecuzione nel corso dell’esecuzio ne del mandato e da essa ritenuti, senza ulteriori indagini, pertinenti al procedimen to ai cui fini è stato emesso il MER (art. 4, par. 5). Restano tuttavia fuori dalla portata applicativa dello strumento (art. 4, par. 2) la prova dichiarativa, la prova scientifica, i risultati delle intercettazioni nell’accezione più ampia del termine e i tabulati telefonici e telematici. Rispetto a questi mezzi di prova continuano ad applicarsi i tradizionali strumenti di cooperazione riconducibili all’as sistenza giudiziaria.

Alla luce di quanto sopra esposto, è di tutta evidenza come l’ambito operativo dello strumento del mandato europeo di ricerca delle prove risulti alquanto circoscritto.

Né a diverse conclusioni può giungersi facendo leva sulle due deroghe previste, in virtù delle quali sarebbe possibile, da un lato, la raccolta di dichiarazioni di persone presenti all’atto dell’esecuzione del mandato in base alle norme pertinenti dello Stato di esecuzione applicabili ai casi nazionali, qualora ciò sia stato richiesto dall’autorità di emissione (art. 4, par. 6); dall’altro, l’acquisizione di oggetti, documenti e dati di norma esclusi dall’ambito di applicazione della decisione quadro, purché già in possesso dell’auto rità di esecuzione prima dell’emissione del mandato (art. 4, par. 4).

Infatti, in dottrina si è sostenuto come queste deroghe non risultino effettivamente in grado di influire sul raggio d’azione della decisione quadro in esame, specie con riferimento all’ordinamento italiano ed, inoltre, è stato evidenziato il rischio di moltiplicazione di richieste relative alla stessa fonte di prova¹³, problema connesso al difetto di coordinamento del MER con gli altri strumenti di cooperazione informati al principio di mutuo riconoscimento (si pensi alla decisione quadro 2003/577/GAI relativa alla esecuzione dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio¹⁴), che rappresenterebbe un intralcio alla cooperazione tra gli Stati membri.

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Le superiori considerazioni, in uno e contestualmente alla funzione residuale della decisione quadro in oggetto, frutto della sua coesistenza con le procedure di assistenza (in base all’art. 21, par. 3, le autorità di emissione possono ricorrere all’assistenza giudiziaria reciproca per ottenere oggetti, documenti o dati che rientrano nell’ambito di applicazione del MER se fanno parte di una più ampia richiesta di assistenza o se l’autorità di emissione ritiene che nel caso specifico ciò possa facilitare la cooperazio ne con lo Stato di esecuzione), danno il senso di come il nuovo strumento abbia inciso ben poco rispetto al panorama della assistenza giudiziaria finalizzata alla raccolta probatoria.

A parte i problemi “a valle”, concernenti la funzionalità dello strumento, quello che più preoccupa la dottrina si trova “a monte” della decisione quadro, ed è rappresentato dal pericolo che «la traduzione normativa del principio del mutuo riconoscimento ai fini probatori possa comportare effetti di livellamento sugli standards più bassi dell’attuale assetto dei flussi di cooperazione nella ricerca della prova»¹⁵.

Occorre valutare se e quali prospettive offra, per superare i profili problematici sopra accennati, il Trattato di Lisbona¹⁶, che, attualizzando una sorta di “truffa delle etichette”, con la eliminazione di tutti i simboli ed i termini riconducibili alla natura costituzionale, ma senza rinunziare all’aspirazione di una Unione più forte, più efficace e meno condizionata dal cro nico deficit democratico¹⁷, è stato recentemente ratificato da tutti gli Stati firmatari.

Diversamente dal progetto costituzionale, il Trattato di Lisbona mantiene ferma la distinzione fra Trattato dell’Unione europea (TUE) e Trattato delle Comunità euro pee, ora rinominato Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

Molte le novità di rilievo nel settore istituzionale¹⁸.

Quanto a quelle in tema di giustizia penale¹⁹, va subito rilevato che la cooperazione giudiziaria e di polizia in materia viene profonda mente rifor-

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mata dal Trattato di Lisbona secondo le linee direttrici già indicate dal progetto costituzionale. Cade la divi sione in pilastri e si prevede l’adozione degli...