Diritto speciale (del lavoro) e principio costituzionale d?eguaglianza: spunti di riflessione

• Autore: Lorenzo Scarano
• Pagine: 315-330

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DIRITTO SPECIALE (DEL LAVORO) E PRINCIPIO COSTITUZIONALE D’EGUAGLIANZA: SPUNTI DI RIFLESSIONE

“Nello Stato liberale il lavoro è il problema, lo Stato fascista si autodefinisce come soluzione di quel problema, mentre la Repubblica vede il lavoro come elemento fondante” (P. Passaniti, Filippo Turati giuslavorista. Il socialismo nelle origini del diritto del lavoro, Lacaita, 2008, 11)

sommario. 1. Specialità versus eguaglianza il diritto speciale come problema. – 2.

Emersione ed affermazione del diritto speciale: un profilo storico. – 3. L’antinomia apparente tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale. – 4. La specialità come risorsa: il principio d’eguaglianza fondamento del diritto speciale. – 5. Prolegomeni sulla specialità del diritto del lavoro.

1. Nella sua qualità di diritto speciale per antonomasia¹, il diritto del lavoro ha da sempre messo in tensione il principio d’eguaglianza, cardine fondamentale dello Stato di diritto. L’esigenza dell’eguaglianza en droits, infatti, costituisce “l’antagonista storico di ogni diritto speciale”².

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Il sospetto e la diffidenza che hanno storicamente caratterizzato l’atteggiamento nei confronti delle discipline speciali – proprio a partire dall’affermazione dell’eguaglianza come canone fondativo della modernità giuridica – sono la sicura testimonianza di quanto sia stato impervio il percorso che ha condotto all’edificazione dei diritti speciali. Un cammino segnato dal pericolo della possibile violazione del suddetto principio che, ponendosi come regola autoevidente, trascina qualsiasi legge speciale dinanzi ad uno ‘scrutinio’ (si perdoni il termine atecnico) condotto alla luce del diritto comune. Risolvendosi l’uguaglianza giuridica in un “imperativo di giustificatezza delle leggi speciali”³, occorre infatti accertarsi che l’‘attentato’ all’uguaglianza dei privati davanti alla legge non degeneri nella violazione, da parte del legislatore, di un precetto di così pregnante rilievo.

Gli strumenti giuridici che storicamente consentono alla prescrizione dell’eguaglianza giuridica ed allo Stato di diritto di funzionare sono “il soggetto astratto, come punto di riferimento delle regole, e la configurazione della norma come precetto astratto e generale”⁴, indirizzata alla generalità dei consociati: in questo modo, le differenze di fatto vengono espulse dalla costruzione della norma giuridica astratta e generale.

In altri termini, non può negarsi che i caratteri della generalità e dell’astrattezza “sono stati per lungo tempo pensati come caratteri intrinseci e costitutivi”⁵ dell’eidetica normativa, della idea stessa di norma. Se la norma generale e astratta è un’invenzione dell’illuminismo giuridico, è allo stesso modo una delle conquiste delle rivoluzioni borghesi dell’Ottocento e dello Stato di diritto la connotazione del diritto oggettivo “in contrapposizione alla vecchia idea di diritto come privilegio o come statuto delle differenze sociali”⁶. Attraverso i caratteri della generalità e dell’astrattezza, infatti, “si realizza implicitamente la garanzia che nel rapporto tra il potere statale e la società civile sarà comunque rispettata l’eguaglianza dei cittadini e non sarà possibile, attraverso l’introduzione di statuti differenziati e di normative particolari, l’attribuzione di privilegi e di poteri capaci di alterare i rapporti reali tra le parti sociali, tra i soggetti individuali, tra la sfera dell’autonomia sociale e la sfera pubblica”⁷: è il superamento – mirabilmente analizzato da

zione da quest’ultima costituisce “il sintomo di una possibile deviazione del principio” (F. Modugno, voce Norme singolari, speciali, eccezionali, in Enc. dir., v. XXVIII, Milano, 1978, p. 526).

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Henry Sumner Maine⁸ – del particolarismo giuridico dell’età di mezzo⁹ e dello status come strumento di imputazione di situazioni giuridiche soggettive attive e/o passive sulla base della mera collocazione sociale del soggetto giuridico considerato.

In riferimento all’epoca moderna, nel momento in cui iniziano a proliferare le leggi speciali, il rapporto tra queste ed il principio d’uguaglianza ha i caratteri del problema: il problema della (possibile?) reciproca compatibilità. Infatti, quando sullo scenario giuridico borghese di fine Ottocento fa irruzione la legislazione sociale¹⁰, i giuristi del tempo iniziano ad interrogarsi in merito alla validità assoluta (per ogni tempo ed in ogni dove) del diritto privato comune quale figlio ‘unigenito’ del diritto romano¹¹: le leggi sociali, prendendo in considerazione diseguaglianze di fatto fra individui ed inserendo elementi nuovi nella logica paritaria che regolamenta le relazioni umane, sembravano contraddire la premessa dell’assoluta uguaglianza di diritto.

Le disuguaglianze sociali (e sostanziali), tuttavia, iniziavano progressivamente ad essere oggetto di considerazione da parte del legislatore¹². L’atteggiamento che quest’ultimo poteva assumere constava, da una parte, nella possibilità (quella gradualmente perseguita) di dar rilievo alle differenze materiali attraverso l’assunzione di tali elementi a ratio di una normativa speciale o, dall’altra, nella volontà (politica) di accettarne la rilevanza ai fini – non di una regolamentazione difforme ma – di sanzione (e legittimazione) formale dell’ordine esistente¹³.

Relegando, infatti, nella sfera economica (o, comunque, non giuridica) le disuguaglianze sostanziali, si riponeva esclusivamente nei rapporti di forza la prospettiva dinamica dell’ordinamento nella soluzione dei conflitti di interessi. In questo modo, lo Stato moderno “produce” il soggetto giuridico uguale e garantisce la “disuguaglianza espressa dall’organizzazione privata (sociale) e del lavoro”, ciò esprimendo “una forte contraddizione fra il principio dell’uguaglianza dei diritti e la realtà della disparità di potere rispetto

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all’organizzazione economica”¹⁴: è la separazione fra politica ed economia, fra diritto astrattamente e formalmente uguale e società concretamente e materialmente lacerata da profonde differenze¹⁵.

Se il passaggio alla moderna concezione dello Stato comporta l’abbandono del trattamento discriminatorio fondato sugli status, il cosiddetto diritto uguale resta costellato “da un quadro di diseguaglianze di fatto (e non solo di fatto) ancora così ricco da non temere più di tanto il confronto con la situazione di antico regime”¹⁶. Questa concezione del diritto (e dello Stato), attribuendo alla legge il sol compito di assumere e rispettare i rapporti di forza così come si sono determinati socialmente¹⁷, senza alcuna possibilità di modificarli, riduce l’esperienza giuridica ad uno strumento in grado solo di ‘registrare’ e ‘sanzionare’ i rapporti di forza, ove chi più resiste alla fine risulta vincitore (e premiato dal diritto).

Alla categoria del soggetto astratto ed uguale, però, a breve verrà inferto un vulnus che caratterizzerà l’evoluzione del Novecento e cambierà la concezione del diritto e del suo rapporto con la realtà materiale.

È fra Otto e Novecento che iniziano a tradursi in provvedimenti concreti le istanze sociali rappresentate dalla società civile: nell’ottica di correggere “l’astratta poesia dell’autonomia contrattuale con la prosaica realtà delle diseguaglianze dei rapporti sociali”¹⁸, la legislazione sociale (speciale) farà il suo ingresso nella storia, nell’ottica di alleviare gli effetti negativi determinati dallo sfruttamento della manodopera, iniziando dalla protezione delle ‘mezze forze’, donne e fanciulli. Un ingresso che, oltre a trasformare profondamente i rapporti fra l’individuo e lo Stato e la stessa organizzazione di quest’ultimo¹⁹, inizierà a sollecitare una rivisitazione teorica del principio di uguaglianza.

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Successivamente, nel periodo “entre deux guerres”, si assiste all’esplosione delle norme speciali, attraverso l’introduzione di disposizioni emanate per soddisfare situazioni emergenziali (si pensi alle reiterate proroghe dei contratti di locazione), ma che lentamente continueranno ad “erodere” principi cardini dell’ideologia borghese²⁰.

Favorendo l’agglutinarsi di criteri di disciplina innovativi, la tecnica del diritto speciale fa emergere e poi stabilizzare all’interno dell’ordinamento nuove logiche di disciplina e nuovi criteri di valutazione²¹. Con ciò non si vuole affermare che è la ‘posizione’ della norma speciale nel sistema giuridico ad implicare il perseguimento del valore dell’eguaglianza sostanziale. Lungi dall’assegnare alla specialità in sé (concetto relazionale che – limitandosi a rinviare ad altro termine rispetto al quale valutare la sua caratteristica distintiva – costituisce un criterio neutro in termini assiologici²²) tale compito storico, è ovviamente l’orientamento finalistico, il contenuto di questo diverso modo di normare capace di farsi portatore di tale funzione.

Il “salto di qualità” nell’impiego delle leggi speciali, iniziato con l’irruzione della norma speciale nell’ordinamento illuministicoborghese e proseguito con la legislazione bellica, si compie con la Costituzione nell’età della decodificazione. Il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato sociale, infatti, porterà a compimento il processo di progressiva demistificazione dell’ordine giuridico liberale, che pretendeva di assicurare un’evoluzione uniforme della società grazie esclusivamente al libero incontro delle volontà dei soggetti privati, ormai ‘suggellate’ dal principio d’eguaglianza giuridica.

Come ha brillantemente ricordato Barcellona, “accanto allo Statonorma, c’è lo Statopotere”, il cui compito “è quello di mantenere il consenso sociale attraverso la rimozione delle diseguaglianze materiali”²³: è...