Vizi del contratto di intermediazione finanziaria e responsabilità degli intermediari

• Autore: Francesco Sporta Caputi
• Pagine: 355-373

FRANCESCO SPORTA CAPUTI

VIZI DEL CONTRATTO DI

INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA E

RESPONSABILITÀ DEGLI INTERMEDIARI

S: 1. Premessa. – 2. Il quadro normativo e gli orientamenti giurispruden-

ziali – 3. Il problema giuridico e una possibile soluzione. – 4. La posizione delle

Sezioni unite della Cassazione in tema di vizi del contratto di intermediazione

finanziaria e responsabilità degli intermediari. – 5. Il carattere duale del contrat-

to di intermediazione finanziaria ed i riflessi sulla tipologia del vizio. –

6. Il “riconquistato” spazio dello strumento dell’annullabilità del contratto.

1. L’onda d’urto innescata dai recenti scandali finanziari (Cirio, Parmalat

e default dello Stato dell’Argentina1) ha travolto, come noto, molti piccoli ed

ignari risparmiatori. La inevitabile e dolorosa debacle del valore attuale del

patrimonio mobiliare ha generato una sorta di “caccia alle streghe” nei con-

fronti degli intermediari finanziari, volta a sottoporre al vaglio dell’autorità

giudiziaria comportamenti poco “virtuosi” tenuti dai secondi e ad ottenere la

rimozione degli effetti giuridici dei contratti di intermediazione con gli stessi

stipulati. In particolare, le azioni giudiziarie hanno censurato la violazione da

parte degli intermediari finanziari delle regole di condotta statuite dal Testo

unico della intermediazione finanziaria (per brevità, TUF) e dai relativi rego-

lamenti di attuazione emanati dalla Consob, denunciando l’opacità del flusso

informativo proveniente dall’intermediario riguardo la tipologia e l’ampiez-

za dei rischi connessi all’investimento in strumenti finanziari.

1 Per un’analisi delle implicazioni di carattere generale derivanti dei crack finanziari, cfr. S.

F, I «fallimenti» nel sistema dei controlli sui mercati finanziari (a margine del d.d.l.

sulla tutela del risparmio), in Le società, 2004, p. 929 ss; F. F, I gap di informazione e

controllo nei crac Cirio e Parmalat e le prospettive di riforma, in Le Società, 2004, p. 401 ss. Per

una puntuale descrizione della macchina organizzativa utilizzata per l’emissione dei prestiti obbli-

gazionari da parte dei due gruppi alimentari italiani e per il loro successivo collocamento sul mer-

cato secondario, cfr. A. P M, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degli

intermediari, in Banca, borsa e tit. cred., 2005, I, p. 760; M. O, I risparmiatori e la Cirio:

ovvero, pelati alla meta. Storie di ordinaria spoliazione di azionisti e obbligazionisti, in Mercato

concorrenza e regole, 2003, p. 517.

356 Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Taranto — Anno III

La produzione giurisprudenziale, soprattutto di merito, che ne è scaturita

è stata tumultuosa, oltre che oscillante, poiché la richiamata violazione è

stata qualificata dai giudici sia in termini di nullità del contratto per mancan-

za dei requisiti essenziali o per violazione di norme imperative, sia in termini

di inadempimento contrattuale grave che legittima la risoluzione del contrat-

to, sia ancora, ed in via residuale, in termini di annullabilità del contratto per

vizi del consenso nella forma dell’errore o del dolo.

2. La disciplina della prestazione dei servizi di investimento, recata dall’art.

21 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (di seguito, TUF) e dai regolamenti at-

tuativi emanati dalla Consob2, si atteggia precipuamente come una disciplina

dell’informazione “da e per” l’investitore3. L’informazione è differentemente

modulata in funzione del grado di conoscenza ed esperienza di investimento

in strumenti finanziari del cliente e la sua erogazione impone agli intermedia-

ri finanziari diversificati obblighi di fare o di non fare, sinteticamente indica-

ti quali obblighi di comportamento degli intermediari abilitati4.

Le norme racchiuse nell’art. 21 del TUF si connotano, da un lato, per il

loro carattere imperativo, poiché tese alla tutela del risparmio attraverso la

protezione degli interessi degli investitori, raggiunta mediante la definizione

di parametri di comportamento cui gli operatori di mercato devono informare

la propria attività per assicurare l’integrità dei mercati finanziari5; dall’altro,

e paradossalmente, per la mancata indicazione di sanzioni specifiche da irro-

gare nelle ipotesi di loro violazione. È lasciato quindi all’interprete il delica-

2 Il riferimento è al Regolamento intermediari n. 11522 del 1998, artt. 26-31, sostituito, dopo il

recepimento della Direttiva MiFID, dal Regolamento intermediari n. 16190 del 2007, artt. 27-44.

3 Nel presente lavoro verranno utilizzati indistintamente i termini “risparmiatore”, “cliente”, ed

“investitore”, tutti intesi quali sinonimi della nozione di “cliente al dettaglio” introdotta dall’art. 4

e dall’Allegato II della Direttiva 2004/39/CE, (cd. direttiva MiFID – Market in Financial Instru-

ment Directive), recepita in Italia dal d.lgs. n. 164 del 17 settembre 2007 e ripresa dall’art. 26, lett.

e) del Regolamento intermediari Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007.

4 Per un primo commento all’art. 21 del Tuf ante-MiFID, cfr. C. R B, Commento

sub art. 21, comma 1, lett. a e b, in Il testo unico della intermediazione finanziaria, (a cura di C.

R B), Milano, Giuffrè, 1998, p. 170 ss.. Evidenzia finalità e ruolo dei cd. “criteri di

comportamento”, suggerendone l’interpretazione secondo la prospettiva comunitaria, G. A,

Commento sub art. 21, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermedia-

zione finanziaria, a cura di G. Alpa – F. Capriglione, Padova, Cedam, 1998, p. 212 ss.; cfr., altresì,

M. M, Commento sub art. 21, in Testo unico della finanza, Commentario diretto da G.F. Cam-

pobasso, Torino, U, 2002, Tomo *, p. 158. Da ultimo, la funzione di norme a carattere precetti-

vo, oltre che interpretativo, dei “criteri generali” della diligenza, correttezza e trasparenza, è stata

sottolineata da A. P M, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degli inter-

mediari, in Banca, borsa e tit. cred., 2005, I, p. 760 ss. e, in particolare, p. 765 ss..

5 Fra le diverse prospettive, il testo dell’art. 21 sembra aver privilegiato la salvaguardia degli

interessi particolari degli investitori mediante l’utilizzo di strumenti di tutela diretta; è posto invece

come obiettivo mediato ed ulteriore quello della stabilità ed efficienza del mercato, garantito dalle

regole sulla struttura organizzativa degli intermediari, sui controlli interni e sulle modalità di gestio-

ne delle operazioni in conflitto di interessi. In questo senso, C. R B, op. cit., 170 ss.;

M. A, Commento sub art. 23, in Il testo unico della intermediazione finanziaria, (a cura di C.

R B), Milano, Giuffrè, 1998, p. 200 ss.; G. A, op. cit., p. 219-220, il quale quali-

fica le norme in questione come norme di protezione vincolanti ex art. 1173 c.c.; M. M, op.cit.,

p. 159-190, il quale parla di una vera e propria relazione biunivoca fra i due obiettivi.