La progettazione dei modelli organizzativi 231: fattori di efficacia

• Autore: Anna Lucia Muserra
• Pagine: 1933-1951

Anna Lucia Muserra

La progettazione dei modelli organizzativi 231: fattori di ecacia

S: 1. Premessa. – 2. La progettazione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs

231. – 3. La mappatura delle attività a rischio-reato. – 4. Il sistema dei protocolli. – 5. L’Organismo

di Vigilanza. – 6. Il Codice Etico. – 7. Il sistema disciplinare. – 8. Conclusioni.

1. Com’è noto, il Dlgs 231/2001, al ne di armonizzare il nostro ordinamento alla

normativa che già da tempo in diversi paesi occidentali ad economia avanzata1 ha eleva-

to i livelli di responsabilità delle società, ha introdotto anche nel nostro Paese la respon-

sabilità amministrativa delle imprese quale conseguenza di violazione di norme penali da

parte di soggetti riconducibili all’organizzazione aziendale2.

L’aspetto originale del decreto, che sin dalla sua emanazione ha reso indispensabile

un confronto dialettico fra giuristi ed aziendalisti, riguarda l’irruzione della disciplina in

esame nell’ambito della gestione d’impresa, considerato che, al ne di prevenire, all’in-

terno del perimetro aziendale, il compimento di comportamenti illeciti, essa ada

all’ente il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza di appositi modelli di

organizzazione, gestione e controllo3.

Modelli che la norma vuole dinamici, rivolti all’intero personale dell’impresa e sottesi

dall’attività di vigilanza di un organo di controllo, ma di cui, tuttavia, non impone l’ado-

zione; solo ove ciò avvenga, e nel rispetto di speciche condizioni, la circostanza funge da

condizione esimente della responsabilità dell’ente per gli illeciti commessi al suo interno.

Ne consegue che sarà l’organo giudicante a dover valutare l’applicabilità di tale

condizione esimente, in base al ruolo della persona che ha commesso il reato4, alla spe-

cica realtà organizzativa sottostante al modello adottato ed alla eettività dello stesso.

Considerato, quindi, che l’implementazione di un modello 231 non costituisce una

causa di esonero generica e indierenziata, il mondo delle aziende, nonostante i molti

anni trascorsi dall’emanazione del decreto, ne guarda l’adozione ancora con didenza,

considerandola non sempre prottevole, ed, al contrario, esprimendo rilevanti perples-

1 Si tratta di una normativa che il nostro ordinamento giuridico ha emanato in attuazione di specici im-

pegni assunti dall’Italia in veste di membro dell’OCSE, relativi all’attuazione della Convenzione OCSE del

1997, sulla corruzione di pubblici uciali stranieri nelle operazioni commerciali. Cfr. G. S, La

Convenzione Ocse del 1977 e la sua laboriosa attuazione in Italia, in A.V., Responsabilità d’impresa e stru-

menti internazionali anticorruzione, EGEA 2003.

2 La Relazione Ministeriale al D. Lgs. 231/2001, illustra, infatti, come la responsabilità dell’ente sia legata

alla circostanza di non aver posto in essere standard di comportamento doverosi, atti a prevenire, da parte

delle persone siche operanti nell’ambito della relativa organizzazione, la commissione di reati. Per un am-

pia disamina dell’evoluzione del pensiero giuridico su tale tema, si veda C. P, Societas delinquere

potest; la ne tardiva di un dogma, in Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia, 2002.

3 Si tratta di schemi richiamati agli artt.6 e 7 del D.Lgs.231.

4 Si tratta della distinzione fra soggetto apicale o subordinato richiamata agli articoli 5, 6 e 7 del decreto, a

cui conseguono rilevanti dierenze nell’applicazione della condizione esimente.

1934 Studi in onore di Umberto Belviso

sità in merito alla relativa utilità ed alla concreta possibilità di individuare soluzioni

corrette per la realizzazione della condizione esimente.

Ciò è sicuramente riconducibile al fatto che, se da un lato l’implementazione degli

schemi richiamati dalla legge introduce, in virtù degli elevati costi e delle conseguenti

rigidità organizzative, signicative complessità gestionali, dall’altro, non appare confor-

tata dalle pronunce giurisprudenziali sino ad oggi emanate, considerato che le stesse non

appaiono idonee a rendere del tutto oggettiva l’individuazione di quelle condizioni ope-

rative che, se presenti, garantiscono l’eettività delle condizione esimente.

Non è, infatti, priva di rilevanza la circostanza che solo nel novembre 2009 sia stata

emessa la prima sentenza in cui viene esclusa la responsabilità oggettiva dell’ente5, in

forza del riconoscimento dell’adozione e dell’ecace attuazione di un modello organiz-

zativo, poi eluso fraudolentemente dall’autore del reato. Ed è, altresì, signicativo che

nella pronuncia sia stato dato atto della necessità di adottare una prospettiva ex ante

nella valutazione dei modelli organizzativi, considerato che, diversamente, in una visio-

ne ex post, la commissione stessa dei reati potrebbe portare a decretarne l’inecacia.

Nonostante siano trascorsi diversi anni dall’introduzione della norma e sia ormai

ragguardevole6 la letteratura sul tema, lo scenario attuale continua a presentare zone

d’ombra e richiede riessioni sulle problematiche richiamate, con particolare riferimen-

to alla possibilità per gli studiosi e gli operatori aziendali di individuare parametri di

progettazione, in presenza dei quali la scelta organizzativa possa essere ritenuta rispon-

dente sia a vincoli di economicità che ad esigenze di compliance normativa7.

Circostanza, questa, che non può che essere univocamente ricondotta alla possibilità

di apprezzare, nella scelta organizzativa adottata, ed in una rigorosa prospettiva ex ante, una

concreta e tangibile manifestazione della volontà della società di compiere quanto possibi-

le, anché il sistema organizzativo interno, di cui è parte il modello 231 predisposto, sia

strutturato in modo idoneo a scongiurare la commissione di reati, compresi, naturalmente,

quelli che potrebbero essere commessi nell’interesse o a vantaggio della società stessa.

2. Come si è detto, la legge fa riferimento ad un apparato esimente che risulta tale

solo se adottato preventivamente alla contestazione del reato ed in maniera rispondente

a determinati requisiti. Si tratta, in concreto di un sistema organico ed unitario di asset-

ti organizzativi e di meccanismi informativi e di controllo, volti a prevenire, indirizzare

e segnalare comportamenti nell’ottica della prevenzione degli illeciti8.

5 GUP di Milano, sentenza 17 novembre 2009. La società aveva adottato il modello sin dall’epoca dell’intro-

duzione del D.Lgs.n.231, ed in più ha prodotto evidenze della sua pregressa adesione a tutte le best practice in

materia di controllo, quali ad esempio, il Codice di Autodisciplina per le Società quotate in Borsa.

6 Per un’ampia disamina della letteratura sul d.lgs. 231/01 si veda il contributo collettaneo, G. Ltt (a

cura di), Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n.231, Giurè, Milano, 2005.

7 F. P – M.L, Criticità applicative e indicazioni prospettiche: compliance ed economicità, inter-

vento al Convegno, Il D.Lgs.231/01 tra obiettivi di economicità e di conformità normativa, tenutosi nell’Uni-

versità Luigi Bocconi di Milano, il 29.05.2007.

8 La normativa non descrive analiticamente un modello imprenditoriale di riferimento, ma si limita a det-

tare generici criteri di rispondenza dei modelli organizzativi: si legge, infatti, all’art. 6, che i modelli devono:

a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;