I diritti fondamentali tra diritto politico e diritto giurisprudenziale

• Autore: Romboli R.
• Pagine: 1069-1080

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Roberto Romboli

I DIRITTI FONDAMENTALI TRA

DIRITTO POLITICO E DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

Sommario: I. Diritto politico e diritto giurisprudenziale nella definizione e nella tutela dei diritti fondamen-

tali: premessa. - II. L’alterazione dei rapporti tra diritto politico e diritto giurisprudenziale a seguito

della realizzazione dello stato costituzionale. - III. La valorizzazione del diritto giurisprudenziale

nell’ordinamento convenzionale della Cedu….. - IV. ……e nell’ordinamento c omunitario. - V.

L’incidenza della giurisprudenza costituzionale sulla definizione e sulla tutela dei diritti fondamentali:

gli strumenti decisori utilizzati. - VI. L’inerzia del legislatore e l’ attivismo dei giudici: i c.d. diritti

nuovi ed il conflitto tra diritto politico e diritto giurisprudenziale nella vicenda Englaro.

I. Diritto politico e diritto giurisprudenziale nella definizione e nella tutela dei diritti

fondamentali: premessa

Nell’ambito dell’ampia letteratura e altrettanto vasta giurisprudenza relativa ai di-

ritti fondamentali, possiamo, almeno in astratto, tenere distinti due momenti: quello,

temporalmente precedente, della determinazione ed individuazione degli stessi e del

loro contenuto e quello, necessariamente successivo, della loro tutela, per l’ipotesi in

cui un soggetto ritenga di essere leso in un suo diritto fondamentale. Ciò può in realtà

accadere sia ad opera di un atto di un privato oppure di un atto pubblico, il quale a sua

volta può provenire da organi della pubblica amministrazione (atto amministrativo),

dell’autorità giudiziaria (sentenza) oppure dal potere legislativo (legge o atto avente

forza di legge).

Gli strumenti a disposizione dell’interessato, a seconda del tipo di atto impugnato,

saranno ovviamente diversi e differenti anche i procedimenti e gli organi competenti a

decidere, ma appare palese come un diritto fondamentale in tanto può ritenersi effetti-

vamente esistente e concretamente efficace a condizione che lo stesso sia non solamen-

te enunciato in qualche Carta più o meno solenne, quanto garantito in maniera efficace

nell’ipotesi di una sua supposta o reale violazione.

Identificazione dei diritti fondamentali e tutela quindi come momenti astrattamen-

te separabili, ma strettamente connessi al pari di due facce della stessa medaglia.

Inserire in questa tematica quella del rapporto tra il diritto politico (derivante cioè

dagli organi politicamente rappresentativi) e quello giurisprudenziale (o “culturale”,

secondo la definizione di Alessandro Pizzorusso) parrebbe dover tranquillamente con-

durre ad una facile ed immediata soluzione, in applicazione del classico principio di

separazione tra i poteri: il primo momento (individuazione) spetta alla fonte politica,

mentre il secondo (la tutela) rappresenta la funzione caratterizzante del potere giudizia-

rio, che ne giustifica addirittura l’esistenza.

Richiamando alcuni profili abbastanza noti in materia, la soluzione non è in realtà

così semplice, ma le due diverse forme di produzione del diritto si trovano inevitabil-

mente tra loro strettamente intrecciate e ciò accade a diversi livelli.

Sul primo versante (individuazione) una dimostrazione la si può trovare già nella

nota problematica che attiene all’esistenza ed alla delimitazione di quelli che sono co-

munemente definiti “i diritti nuovi”, in parte frutto dell’elaborazione giurisprudenziale

e sui quali tornerò fra un momento.

Sul secondo (garanzia) innanzi tutto le forme di tutela, le condizioni ed i limiti del

potere giudiziario (intendendo per il momento in esso compresa anche la Corte costitu-

zionale) sono ovviamente derivanti da scelte del legislatore, ordinario o costituzionale.