Nel labirinto del principio di non discriminazione: adozione, fecondazione eterologa e coppia omosessuale davanti alla Corte di Strasburgo

• Autore: Violini L. - Ninatti S.
• Pagine: 1185-1202

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Stefania Ninatti - Lorenza Violini

NEL LABIRINTO DEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE:

ADOZIONE, FECONDAZIONE ETEROLOGA E COPPIA OMOSESSUALE

DAVANTI ALLA CORTE DI STRASBURGO

SOMMARIO: I. Un contesto a geometria variabile, nello spazio e nel tempo. - II. Le alterne vicende del (non)

diritto ad adottare davanti alla Corte di Strasburgo. - III. Il caso Gas and Dubois, ovvero l’istituto

dell’adoption simple e le molte potenziali discriminazioni che ne conseguono. - IV. Principio di non

discriminazione e discrezionalità legislativa. - V. Come mai il tema della discriminazione non risulta

vincente? - VI. Bits and pieces: il diritto di famiglia in trasformazione.

I. Un contesto a geometria variabile, nello spazio e nel tempo

Con la sentenza del 15 marzo 2012, Gas and Dubois, la Corte di Strasburgo ha

aggiunto un altro interessante tassello nell’interpretazione del diritto di famiglia a livel-

lo sovranazionale. Il caso prende origine da una decisione giurisdizionale riguardante

una norma del codice civile francese che impedisce l’adozione congiunta a coppie non

sposate e – a dimostrazione dell’ampiezza del settore in esame che finisce inevitabil-

mente col toccare più problematiche distinte – arriva a lambire anche la normativa legi-

slativa francese che non permette alle coppie omosessuali di richiedere la fecondazione

assistita eterologa. Dall’intreccio di queste norme, le ricorrenti denunciavano una vio-

lazione dell’art. 8 e dell’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, lamen-

tando la discriminazione perpetrata dalla disciplina francese sull’adozione e sulla fe-

condazione assistita a danno delle coppie omosessuali.

Prima di affrontare il caso nel merito, pare fondamentale accennare al contesto nel

quale esso si colloca, segnalando sin dal principio che trattasi di un ambito contraddi-

stinto, sia a livello nazionale sia a livello sovranazionale, da una tanto profonda quanto

repentina evoluzione sociale e normativa.

A quest’ultimo proposito, non si può non rilevare come il diritto di famiglia, da

sempre considerato come un ambito nazionale o, meglio, come la Corte di Strasburgo

ripete, un settore caratterizzato dall’avere «deep-rooted social and cultural connota-

tions, which may differ largely from one society to another»1, sembra avere assunto

oggi anche una dimensione sovranazionale. Un groviglio di competenze sta, dunque,

accerchiando quest’area, tanto da fare sorgere spontanea la domanda rispetto a quale

attore istituzionale debba incarnare il soggetto «best placed» (prendendo ancora in pre-

stito il vocabolario di Strasburgo) a disciplinare la materia. Questione affatto semplice,

alla quale sono state date risposte eterogenee in ciascuno Stato nazionale ed anche nelle

organizzazioni sovranazionali che operano sul territorio europeo. Qualche eco di questa

discussione può facilmente cogliersi, dal punto di vista interno, nella famosa Lisbon-

Urteil, in cui il giudice costituzionale tedesco afferma senza mezzi termini che il diritto

di famiglia rientra in una delle cinque aree fondamentali del diritto che devono rimane-

re strettamente legate alla nazione e che modella direttamente la forma di uno Stato co-

stituzionale: in altri termini, secondo l’autorevole corte di Karlsruhe, il diritto di fami-

glia rappresenta una delle competenze inalienabili del livello di governo nazionale2.

1 Esemplarmente, cfr. sentenza della Corte Edu, 24 giugno 2010, ricorso nr. 30141/04, Schalk and

Kopf v. Austria, par. 62

2 La preoccupazione della Corte costituzionale tedesca può essere colta in diversi passaggi of the Lisbon-

Urteil (sentenza del BVerfG, Secondo Senato, 30 June 2009, - 2 BvE 2/08 - 2 BvE 5/08 - 2 BvR 1010/08 - 2 BvR

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Ciò detto, guardando al panorama europeo, si deve constatare che il diritto di fa-

miglia in generale non appare più così differenziato da Stato a Stato, come tradizio-

nalmente si è sempre rilevato3: gli angoli delle diverse discipline nazionali si stanno

smussando sotto la pressione del processo di europeizzazione (e globalizzazione)4, con-

tro le previsioni di autorevoli comparatisti dell’inizio del secolo scorso5. Di questa pri-

ma osservazione bisogna, tuttavia, subito mitigare i contorni poiché, almeno per il

momento, lo scenario giuridico europeo è ancora a nua nce, riproducendo tutt’oggi spe-

cifiche differenze nelle discipline nazionali del diritto di famiglia: e sono proprio que-

ste ultime all’origine degli interventi a livello sovranazionale di cui si è detto.

Parallelamente al lento, seppure costante processo di spostamento del potere di gover-

no della famiglia dal livello nazionale verso i livelli sovranazionali, a partire dagli anni Ses-

santa si è assistito a un veloce e repentino mutamento del concetto di “famiglia”: in quegli

anni, come è noto, sul territorio europeo è profondamente mutata la percezione comune del-

le questioni familiari, con la contestuale emersione di nuovi modelli. Ancora oggi gli studi

interdisciplinari in materia non sanno spiegare esaustivamente le ragioni di una tale rivolu-

zione, che ha condotto gli Stati europei a modificare – direi, quasi spontaneamente – le loro

discipline interne, anche se tempi e modi differiscono da Stato a Stato: tutti gli ordinamenti,

tuttavia, hanno in qualche modo registrato questo cambiamento epocale. Questo processo è

ben lungi dal dirsi concluso, se – come nota autorevolmente Rhenstein – «il diritto di fami-

glia è un diritto in movimento» più di ogni altro settore del diritto privato, e «non ha an-

cora raggiunto un nuovo punto di stabilità»6. Oggi più che mai.

Dal punto di vista giuridico, la stella polare della anzi detta trasformazione sembra

essere stata il principio di non discriminazione: a tale principio si è fatto riferimento sia

al fine di rivendicare la parificazione tra i soggetti che costituiscono il nucleo familiare

sia al fine di non differenziare tra le forme di rapporto familiare (matrimonio, unione,

convivenza, ecc.) sia al fine di contestare la diversità di trattamento tra le diverse nor-

mative nazionali su questo tema. Non si tratta, è noto, di un’osservazione nuova. Già

più di venti anni fa un approfondito studio di diritto comparato poteva notare l’esi-

stenza negli ordinamenti di «una fortissima spinta verso l’eguaglianza ed una non me-

no forte spinta verso l’allargarsi della sfera di libertà individuale caratterizzata talora da

1022/08 - 2 BvR 1259/08 - 2 BvR 182/09, in http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208en.html): si

veda in maniera esemplare i par. 249 e 252. Si è messo in dubbio, peraltro, che la scelta di identificare 5

aree p rincipali di competenza domestica sia uno strumento appropriato per fissare dei confini precisi

all’integrazione europea: si veda, fra i tanti, E. DENNINGER, Identität versus Integration? JZ, 20/2010, 972 ss.

3 Basti ricordare che O. KAHN-FRE UND, Common Law and Civil Law – Imaginar y and Real Obst a-

cles to Assimilation, in M. CAPPELLETI, New Perspective for a Common Law of Europe, Boston, 1978, 141,

in un ampio studio sull’evoluzione dell’Unione Europea, riteneva «a hopeless quest» un ravvicinamento

(sotto forma di armonizzazione o unificazione) delle legislazioni in materia di famiglia nel contesto sovra-

nazionale. Un più recente autorevole studio sulla europeizzazione del diritto privato ha ulteriormente con-

fermato che, per il momento presente, il diritto dei contratti rimane la materia più avanzata all’interno di

tale evoluzione, mentre ancora oggi il diritto di famiglia pare essere solo marginalmente toccato da questa

prospettiva (R. ZIMMERMANN, Comparative Law and the Europeanization of Private Law, in R. ZIMMER-

MANN, M. REIMANN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, 570).

4 Il processo di europeizzazione è stato ampiamente studiato dai politologi: per una prima lettura si

veda, per tutti, T. BOERZEL, T. RISSE, Europeanization: the domestic impact of European Union politics, in K.

JORGSEN, A. POLLACK, B. ROSAMOND (eds.), Handbook of European Union politics, London, 2007, 497 e ss.

5 In realtà, quest’ultima affermazione ra ppresenta anche un importante risultato di quella parte della

scienza giuscomparatistica che sul finire fine del XX secolo ha iniziato ad impiegare gli strumenti di diritto

comparato anche in un settore tradizionalmente interno, descritto come uno dei p unti qualificanti la cultura

distintiva di ogni nazioneBasti analizzare in tal senso, per tutti, M.A. GLENDON, The Transformation of

Family Law, University of Chicago Press, 1989.

6 M. RHEINSTEIN, The Family and the Law, in A.G. CHLOROS, M. RHEINSTEIN, M.A. GLENDON

(eds), P ersons a nd the Fa mily, Vol. IV, Internationa l Encycloped ia of Compara tive Law, J.C .B.

Mohr, Tubingen; Martinus Nijhoff, Leiden, Boston 2007, I-18.