Nel labirinto del principio di non discriminazione: adozione, fecondazione eterologa e coppia omosessuale davanti alla Corte di Strasburgo

Autore:Violini L. - Ninatti S.
Pagine:1185-1202
 
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Stefania Ninatti - Lorenza Violini
NEL LABIRINTO DEL PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE:
ADOZIONE, FECONDAZIONE ETEROLOGA E COPPIA OMOSESSUALE
DAVANTI ALLA CORTE DI STRASBURGO
SOMMARIO: I. Un contesto a geometria variabile, nello spazio e nel tempo. - II. Le alterne vicende del (non)
diritto ad adottare davanti alla Corte di Strasburgo. - III. Il caso Gas and Dubois, ovvero l’istituto
dell’adoption simple e le molte potenziali discriminazioni che ne conseguono. - IV. Principio di non
discriminazione e discrezionalità legislativa. - V. Come mai il tema della discriminazione non risulta
vincente? - VI. Bits and pieces: il diritto di famiglia in trasformazione.
I. Un contesto a geometria variabile, nello spazio e nel tempo
Con la sentenza del 15 marzo 2012, Gas and Dubois, la Corte di Strasburgo ha
aggiunto un altro interessante tassello nellinterpretazione del diritto di famiglia a livel-
lo sovranazionale. Il caso prende origine da una decisione giurisdizionale riguardante
una norma del codice civile francese che impedisce ladozione congiunta a coppie non
sposate e a dimostrazione dellampiezza del settore in esame che finisce inevitabil-
mente col toccare più problematiche distinte arriva a lambire anche la normativa legi-
slativa francese che non permette alle coppie omosessuali di richiedere la fecondazione
assistita eterologa. Dallintreccio di queste norme, le ricorrenti denunciavano una vio-
lazione dellart. 8 e dellart. 14 della Convenzione europea dei diritti delluomo, lamen-
tando la discriminazione perpetrata dalla disciplina francese sulladozione e sulla fe-
condazione assistita a danno delle coppie omosessuali.
Prima di affrontare il caso nel merito, pare fondamentale accennare al contesto nel
quale esso si colloca, segnalando sin dal principio che trattasi di un ambito contraddi-
stinto, sia a livello nazionale sia a livello sovranazionale, da una tanto profonda quanto
repentina evoluzione sociale e normativa.
A questultimo proposito, non si può non rilevare come il diritto di famiglia, da
sempre considerato come un ambito nazionale o, meglio, come la Corte di Strasburgo
ripete, un settore caratterizzato dallavere «deep-rooted social and cultural connota-
tions, which may differ largely from one society to another»1, sembra avere assunto
oggi anche una dimensione sovranazionale. Un groviglio di competenze sta, dunque,
accerchiando questarea, tanto da fare sorgere spontanea la domanda rispetto a quale
attore istituzionale debba incarnare il soggetto «best placed» (prendendo ancora in pre-
stito il vocabolario di Strasburgo) a disciplinare la materia. Questione affatto semplice,
alla quale sono state date risposte eterogenee in ciascuno Stato nazionale ed anche nelle
organizzazioni sovranazionali che operano sul territorio europeo. Qualche eco di questa
discussione può facilmente cogliersi, dal punto di vista interno, nella famosa Lisbon-
Urteil, in cui il giudice costituzionale tedesco afferma senza mezzi termini che il diritto
di famiglia rientra in una delle cinque aree fondamentali del diritto che devono rimane-
re strettamente legate alla nazione e che modella direttamente la forma di uno Stato co-
stituzionale: in altri termini, secondo lautorevole corte di Karlsruhe, il diritto di fami-
glia rappresenta una delle competenze inalienabili del livello di governo nazionale2.
1 Esemplarmente, cfr. sentenza della Corte Edu, 24 giugno 2010, ricorso nr. 30141/04, Schalk and
Kopf v. Austria, par. 62
2 La preoccupazione della Corte costituzionale tedesca può essere colta in diversi passaggi of the Lisbon-
Urteil (sentenza del BVerfG, Secondo Senato, 30 June 2009, - 2 BvE 2/08 - 2 BvE 5/08 - 2 BvR 1010/08 - 2 BvR
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Ciò detto, guardando al panorama europeo, si deve constatare che il diritto di fa-
miglia in generale non appare più così differenziato da Stato a Stato, come tradizio-
nalmente si è sempre rilevato3: gli angoli delle diverse discipline nazionali si stanno
smussando sotto la pressione del processo di europeizzazione (e globalizzazione)4, con-
tro le previsioni di autorevoli comparatisti dellinizio del secolo scorso5. Di questa pri-
ma osservazione bisogna, tuttavia, subito mitigare i contorni poiché, almeno per il
momento, lo scenario giuridico europeo è ancora a nua nce, riproducendo tuttoggi spe-
cifiche differenze nelle discipline nazionali del diritto di famiglia: e sono proprio que-
ste ultime allorigine degli interventi a livello sovranazionale di cui si è detto.
Parallelamente al lento, seppure costante processo di spostamento del potere di gover-
no della famiglia dal livello nazionale verso i livelli sovranazionali, a partire dagli anni Ses-
santa si è assistito a un veloce e repentino mutamento del concetto di “famiglia”: in quegli
anni, come è noto, sul territorio europeo è profondamente mutata la percezione comune del-
le questioni familiari, con la contestuale emersione di nuovi modelli. Ancora oggi gli studi
interdisciplinari in materia non sanno spiegare esaustivamente le ragioni di una tale rivolu-
zione, che ha condotto gli Stati europei a modificare direi, quasi spontaneamente le loro
discipline interne, anche se tempi e modi differiscono da Stato a Stato: tutti gli ordinamenti,
tuttavia, hanno in qualche modo registrato questo cambiamento epocale. Questo processo è
ben lungi dal dirsi concluso, se come nota autorevolmente Rhenstein «il diritto di fami-
glia è un diritto in movimento» più di ogni altro settore del diritto privato, e «non ha an-
cora raggiunto un nuovo punto di stabilità»6. Oggi più che mai.
Dal punto di vista giuridico, la stella polare della anzi detta trasformazione sembra
essere stata il principio di non discriminazione: a tale principio si è fatto riferimento sia
al fine di rivendicare la parificazione tra i soggetti che costituiscono il nucleo familiare
sia al fine di non differenziare tra le forme di rapporto familiare (matrimonio, unione,
convivenza, ecc.) sia al fine di contestare la diversità di trattamento tra le diverse nor-
mative nazionali su questo tema. Non si tratta, è noto, di unosservazione nuova. Già
più di venti anni fa un approfondito studio di diritto comparato poteva notare lesi-
stenza negli ordinamenti di «una fortissima spinta verso leguaglianza ed una non me-
no forte spinta verso lallargarsi della sfera di libertà individuale caratterizzata talora da
1022/08 - 2 BvR 1259/08 - 2 BvR 182/09, in http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208en.html): si
veda in maniera esemplare i par. 249 e 252. Si è messo in dubbio, peraltro, che la scelta di identificare 5
aree p rincipali di competenza domestica sia uno strumento appropriato per fissare dei confini precisi
all’integrazione europea: si veda, fra i tanti, E. DENNINGER, Identität versus Integration? JZ, 20/2010, 972 ss.
3 Basti ricordare che O. KAHN-FRE UND, Common Law and Civil Law Imaginar y and Real Obst a-
cles to Assimilation, in M. CAPPELLETI, New Perspective for a Common Law of Europe, Boston, 1978, 141,
in un ampio studio sull’evoluzione dell’Unione Europea, riteneva «a hopeless quest» un ravvicinamento
(sotto forma di armonizzazione o unificazione) delle legislazioni in materia di famiglia nel contesto sovra-
nazionale. Un più recente autorevole studio sulla europeizzazione del diritto privato ha ulteriormente con-
fermato che, per il momento presente, il diritto dei contratti rimane la materia più avanzata allinterno di
tale evoluzione, mentre ancora oggi il diritto di famiglia pare essere solo marginalmente toccato da questa
prospettiva (R. ZIMMERMANN, Comparative Law and the Europeanization of Private Law, in R. ZIMMER-
MANN, M. REIMANN, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, 570).
4 Il processo di europeizzazione è stato ampiamente studiato dai politologi: per una prima lettura si
veda, per tutti, T. BOERZEL, T. RISSE, Europeanization: the domestic impact of European Union politics, in K.
JORGSEN, A. POLLACK, B. ROSAMOND (eds.), Handbook of European Union politics, London, 2007, 497 e ss.
5 In realtà, questultima affermazione ra ppresenta anche un importante risultato di quella parte della
scienza giuscomparatistica che sul finire fine del XX secolo ha iniziato ad impiegare gli strumenti di diritto
comparato anche in un settore tradizionalmente interno, descritto come uno dei p unti qualificanti la cultura
distintiva di ogni nazioneBasti analizzare in tal senso, per tutti, M.A. GLENDON, The Transformation of
Family Law, University of Chicago Press, 1989.
6 M. RHEINSTEIN, The Family and the Law, in A.G. CHLOROS, M. RHEINSTEIN, M.A. GLENDON
(eds), P ersons a nd the Fa mily, Vol. IV, Internationa l Encycloped ia of Compara tive Law, J.C .B.
Mohr, Tubingen; Martinus Nijhoff, Leiden, Boston 2007, I-18.

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