La revoca del consenso alla crioconservazione degli embrioni

Autore:Palma A.
Pagine:925-944
 
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Antonio Palma
LA REVOCA DEL CONSENSO
ALLA CRIOCONSERVAZIONE DEGLI EMBRIONI
SOMMARIO: I. Individuazione della disciplina applicabile. - II. La revoca del consenso prima e dopo la fe-
condazione dell’ovulo. - III. La sorte degli embrioni crioconservati, perché non impiantati. - IV. Il di-
ritto della donna ad ottenere sempre il trasferimento degli embrioni crioconservati e la diversa rilevanza del
consenso della donna rispetto a quella del partner maschile. - V. Irrevocabilità del consenso, derivazione
biologica, responsabilità genitoriale e status del generato. - VI. La fecondazione post mortem.
I. Individuazione della disciplina applicabile
La diversificazione dei processi generativi, resi possibili dai progressi raggiunti dalle
tecniche di procreazione, pone, oggi, all’interprete nuove ed inesplorate questioni. Una di
queste è rappresentata dalla revoca del consenso alla crioconservazione degli embrioni, che
costituisce uno dei nodi complessi della disciplina della riproduzione assistita.
Ovuli, gameti, embrioni e feti, fenomeni naturali, questi, prim’ancora che scienti-
fici e giuridici, tali da rendere estremamente incerti ed indeterminati i confini stessi di
una concettualizzazione, con ovvie e note difficoltà di tmesi e con spesso parziali e non
condivisibili risultati.
Nell’ambito di una così fluida e delicata materia, compito del Diritto, sembra, pur
sempre, dover essere la protezione o, meglio, la “garanzia della vita e della realtà1.
Al fine di potere cogliere le complicate implicazioni inerenti alla problematica del-
la revoca del consenso alla cr ioconservazione, non può non procedersi dall’attenta
analisi delle disposizioni normative che qui direttamente interessano, pur nella con-
sapevolezza della non definitività delle stesse, stante le diverse valutazioni, alcune
intervenute2, altre in itinere3, di costituzionalità della l. n. 40 del 2004 che regolamenta,
com’è noto, la materia.
1 Così , CAPOGRAS SI, Ana lisi dell ’esperienza comune (1930), rist. Mil ano, 1975 , 169 s s. Fonda-
mentali le rifles sioni di R. VON JHER ING, La lotta per il diritto , 1891, tra d. it. a c ura di R. RACINARO,
Milano, 1989, spec. 102 e 125, circa la concezione dell’esercizio del diritto strumentale all’“attuazione
dell’ordine giuridico”.
2 Numerose disposizioni della l. n. 40 sono state dichiarate incostituzionali da diverse decisioni della
Corte (dal 2006 al 2009), con il risultato di un vero e proprio r estyling giurisprudenziale. Ci si riferisce, in
particolare, alla recente decisione di Corte Cost., sent. n. 151 dell’8.5.2009, in Nuova giur. civ. comm.,
2009, II, 1123 e ss., con commento di G. FERRANDO, Fec ondazione in vitro e diagnosi pr eimpianto dopo la
decisione della Corte costituzionale. La Corte, in materia di procreazione assistita e con specifico riferimen-
to all’art. 14 della l. n. 40 del 2004, ha statuito quanto segue: «è costituzionalmente illegittimo, per contr a-
sto con gli artt. 3 e 32 della Cost., l’art. 14 della l. n. 40 del 2004, nella parte in cui, fermo restando che le
tecniche di produzione non devono cr eare un numero di embrioni super iore a quello str ettamente necessa-
rio, limita tale numero a quello necessario “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non sup e-
riori a tre”. È costituzionalmente illegittimo, per contrasto con gli artt. 3 e 32 cost., l’art. 14, co. 3, della l.
n. 40 del 2004, nella pa rte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da r ealizzare non appena
possibile, come stabilisce tale norma, debba essere e ffettuato senza pr egiudizio della salute della donna».
La citata decisione appare significativa se la si legge in relazione ad un’altra decisione della Consulta di
qualche anno precedente, che, con riferimento all’art. 13 della l. n. 40 del 2004 ha, invece, dichiarato mani-
festamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della l. 40/04 sollevata in r i-
ferimento agli artt. 2, 3, 32 cost., confermando, dunque, il divieto di diagnosi sugli embrioni da impiantare
(ci si riferisce a Corte Cost. ord. 24.10.-9.11.2006, n. 369). Così, come neppure può evadersi il riferimento
alla nota decisione della Corte cost. in materia di interruzione della gravidanza (Corte Cost., 18.2.1975, n.
27, in Foro it., 1975, I, 515 ss. E si aggiunga anche il riferimento alla legge 22 maggio 1978, n. 194, recante
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Ebbene, due d isposizioni assumono immediato rilievo, l’art. 6, spec. co. 3, in
materia di consenso informato4, e l’art. 14, in materia di limiti all’applicazione delle
Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza, in Gazz. Uff.,
22 maggio, n. 140. Il testo integrale dell’art. 1, co. 1, che non ha subito modifiche, è il seguente: “lo Stato garanti-
sce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita
umana dal suo inizio”. Prosegue la norma, al co. 2, “l’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente
legge, non è mezzo per il controllo delle nascite”; ed al co. 3, “lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle
proprie funzioni e competenze, promuovono e sviluppano i servizi socio-sanitari, nonché altre iniziative necessarie
per evitare che lo aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite”. In argomento, cfr. G. CASABURI, Il re-
styling giurisprudenziale della l. n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, in Giur. mer., 2009,
12, 3000 e ss.; nonché M. SESTA, La pr ocreazione medicalmente assistita tra legge, Corte costituziona le,
giurisprudenza di merito e pr assi medica, in Fam. e dir., 2010, 839 e ss.
3 Sotteso è il riferimento alla questione di costituzionalità della legge n. 40 in relazione al divieto di
fecondazione eterologa. È noto, difatti, che nell’ambito dell’ordinamento, de iure condito, è ammessa solo
la fecondazione omologa, non, in vece, quella eterologa, ossia praticata con ovuli o seme donati da persone
estranee alla coppia. Tuttavia, prima il Tribunale di Firenze, ord. 13.9.2010 e il Trib. di Catania, ord.
21.10.2010, in F am. e dir., 2010, 1625 ss.; più di recente, il Tribunale di Mil ano, ord. 21.2.2011 (inedita),
hanno sottoposto al vaglio d ella Consulta la questione di costituzionalità dell’art. 4, co. 3, della l. n. 40 del
2004, per possibile contrasto con gli art. e 3 e 117, co. 1, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU,
nella parte in cui è esclusa la possibilità di ricorrere a tecniche di fecondazione di tipo eterologo. Altra que-
stione è stata, p oi, sollevata dinanzi alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo da una coppia italiana affetta
da fibrosi cistica, una malattia genetica che si trasmette a l nascituro. La coppia, pertanto, ha manifestato la
volontà di poter ricorrere alla fecondazione in vitro attraverso uno “screening embrionale”. La legge 40,
difatti, non consente a simili coppie di ricorrere alla fertilizzazione in vitro, pratica riservata, come indicato
nelle richiamate linee guida, solo alle coppie sterili o a quelle in cui il partner maschile abbia una malattia
sessualmente trasmettibile, ad esempio l’aids o l’epatite B e C. La coppia si è quindi rivolta a Strasburgo
sostenendo che, in base alla sua attuale formulazione, la legge 40 viola il loro diritto alla vita privata e fami-
liare e quello a non essere discriminati rispetto ad altre coppie, diritti sanciti dagli articoli 8 e 14 della Con-
venzione europea dei diritti dell’uomo. Nel comunicato con cui ha reso noto di aver accolto il ricorso della
coppia italiana, la Corte sottolinea come coppie nella stessa situazione possano già ricorrere alla fertilizza-
zione in vitro (e quindi al lo screening embrionale) in 15 Paesi europei: Belgio, Repubblica Ceca, Danimar-
ca, Finlandia, Francia, Grecia, Paesi Bassi, Norvegia, Portogallo, Russia, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia e
Regno Unito. I ricorrenti hanno invocato l’art. 8 della CEDU, lamentando laviolation de leur droit au respect de
la vie privée et familiale en raison de ce que, compte tenu des termes de la loi no 40/2004, la seule voie qui leur est
ouverte pour générer des enfants sains est celle d’entamer une grossesse par les voies naturelles avec le risque
que le fœtus soit affecté par la mucoviscidose et, le cas échéant, d’effectuer une interruption médicale de grossesse.
Les requérants font valoir aussi que dans des nombreux Pays européens le D.P.I. n’est pas interdit par la loi”; ed
inoltre hanno invocato anche “l’article 14 de la Convention, les requérants se plaignent de subir une discrimination
par rapport aux couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles
sexuellement, telles que le virus de l’HIV et l’hépatite B et C, qui peuvent recourir, selon la loi, au D.P.I.” (così, la
richiesta presentata in data 20.9.2010, n. 54270, dinanzi alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sezione II). La
decisione della Corte è stata emessa in data 1.4.2010 (il testo è pubblicato in www.olir.it. e in Nuova giur. civ.
comm., 2010, I, p. 1082 ss.): «in conclusion the Court finds that the Governement have not submitted a reasonable
and objective justification for the difference in teatment between the third and fourth applicants, who are prevented by
the prohibition of ova donation for artificial procreation under Section 3 of the Artificial Procreation Act from
fulfilling their wish for a child, and a couple which may make use of artificial procreation techniques without
resorting to ova donation. Accordingly, there has been a violation of Article 14 of the Convention ta ken in
conjunction with Article 8 as rega rds the third and fourth applicants». Decisione annotata da F. SCIA, Pro-
crezione medicalmente assistita e status del generato , Perc orsi giurispr udenziali e intervento legislativo,
Napoli, 2010, 28 e ss. All’a. si rinvia per una approfondita ed aggiornata disamina, anche di carattere com-
parativo, delle complesse questioni in materia di fecondazione assistita, oltre che per opportuni approfon-
dimenti di natura bibliografica. In a rgomento, si cfr. anche B. LIBERALI, La sentenza della corte eur opea
dei diritti dell’uomo in tema di procreazione medicalmente assistita di tipo eter ologo, in N. g. civ. comm.,
2010, II, 556 e ss.
4 Anche al fine di agevolarne la lettura, si riporta, qui di seguito, il testo del vigente art. 6 della l. n. 40
del 2004: “1. Per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle
tecniche di procreazione medicalmente ass istita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui
all’articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici c onse-
guenti all’applicazione delle tecniche st esse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti,
nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l’uomo e per il nascituro. Alla coppia deve

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