Profili costituzionali delle intercettazioni di comunicazioni tra inadeguatezza del legislatore e discrezionalità del giudice

Autore:Pannacciulli C.
Pagine:957-998
 
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Cecilia Pannacciulli
PROFILI COSTITUZIONALI
DELLE INTERCETTAZIONI DI COMUNICAZIONI
TRA INADEGUATEZZA DEL LEGISLATORE
E DISCREZIONALITÀ DEL GIUDICE
SOMMARIO : I. Premessa. - II. Riserva di legge in materia penale e discrezionalità giudiziale. - III. 1. Aspetti
della tutela costituzionale dell’art. 15 Cost. connessi con la disciplina delle intercettazioni di comuni-
cazioni: segretezza del messaggio e “meccanismo” della doppia riserva. - 2. Segue: rapporto tra diritto
a comunicare riservatamente e mezzo prescelto per la comunicazione. - IV. Le intercettazioni di co-
municazioni tra esigenze di garanzia della libertà di comunicare riservatamente ed esigenze di difesa
della collettività. - V. 1. L’interpretazione-applicazione giudiziaria in materia di intercettazioni: la
sentenza della Corte c ostituzionale n. 34 del 1973. - 2. Segue: i dati esteriori delle comunicazioni r i-
servate. - 3. Segue: le intercettazioni “illegali”. - 4. Segue: le intercettazioni riguardanti i parlamentari.
- 5. Segue: compatibilità tra intercettazioni e registrazioni effettuate dal c.d. “agente att rezzato per il
suono”. - VI . Riserva di legge “ convenzionale” e giurisprudenza della Corte di Strasburgo in materia
di intercettazioni. - VII. Il progetto di riforma della disciplina delle intercettazioni. - VIII. Conclusioni.
I. Premessa
La «dimensione poliedrica» dell’attuale sistema delle comunicazioni, producendo una
marcata interferenza tra le varie situazioni costituzionali, implica come sostenuto da Aldo
Loiodice una costante e non agevole opera di bilanciamento tra le stesse1. La polifunzionali-
tà degli attuali mezzi di comunicazione e l’utilizzo di tecniche di captazione sempre più avan-
zate determinano, al contempo, nuove opportunità di confronto interpersonale, ma anche più
penetranti forme di restrizione della libertà e segretezza delle comunicazioni ponendo, sul
piano dei limiti delle garanzie costituzionali, innumerevoli problematiche specie in or-
dine ai rapporti tra art.15 della Costituzione e potestà punitiva statale2.
1 A. LOIODICE, in Libertà d i comunicazione e pr incipi costituzionali, in AA.VV., Tra ttato di diritto
amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, XII; a cura di R. ZACCARIA, Informazione e telecomunicazione,
Padova, 1999, 7, ove lA. approfondisce il tema del diritto allinformazione al cui studio ha costantemente
ed autorevolmente contribuito nella dimensione più ampia della libertà di comunicazione, rimarcandone
in particolare il valore di «espressione sintetica con cui si indica la coesistenza e il contemporaneo esercizio
di più libertà (cioè: quella di corrispondenza, quella di manifestare, quella di informarsi)» (pp. 8-9). LA.,
peraltro, con tale formula propositiva, non trasforma la libertà di comunicazione in una nuova fattispecie
costituzionale originata dal combinato disposto degli artt. 15 e 21 Cost., ma ne allarga l efficacia configu-
randola in unottica di partecipazione :«La comunicazione in senso ampio trova riscontri in libertà distinte e
differenziate, ma vuole soddisfare lesigenza che ognuno possa entrare in contatto con gli altri attraverso i
vari mezzi (sia con determinate persone sia con soggetti non specificati) e che coloro che sono i destinatari
(diretti o eventuali) di queste comunicazioni possano usufruire di esse con piena libertà» (pp.23-24).
2 Cfr. G.U. RESCIGNO, Corso di dir itto pubblico, VIII ed., Bologna, 2004,13 s., il quale efficacemente
sottolinea lautolegittimazione statale allesercizio del potere coercitivo. Sulla origine della c. d. t eoria
dellautolimitazione v. G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi (tr. it. a cura di G. VITAGLIA-
NO), Milano, 1912, e R. VON JHERING, Lo scopo del diritto (tr. i t. a cura di M.G. LOSANO), Torino, 1972.
Sul piano filosofico-giuridico v. L. FERRAJOLI, Dir itto e r agione. Teoria del gar antismo penale, VIIa ed.,
Roma-Bari, 2008 nonché M. FOUCAU LT, Sorvegliar e e punire. Nascita della prigione, 1975 (trad. di A.
TARCHETTI, Torino, 1993). Sullorigine del potere coercitivo statale rimane imprescindibile il contributo di
T. HOBBES, Leviatano (ed. it. a cura di A. PACCHI), Roma-Bari, 1989, II, 17, 142 s. Tale contributo è stato
particolarmente approfondito da M. LUCIANI, Lantisovrano e la crisi delle costituzioni, in Riv. Dir. Cost.,
1997, 131 s. e I D., Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in Giur. Cost., 2006, 1343 s..
Sul piano comparatistico v. F. PALAZZO, Valori costituzionali e diritto penale (un contributo comparatistico
allo studio del tema), in A A.VV., Linfluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, a
cura di A. PIZZORUSSO - V. VARANO, I, Milano, 1985, 531 s. e 552 s..
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È la materia penale, infatti, quella in cui diviene più delicato il rapporto tra ordi-
namento statale e libertà del singolo3, richiedendo opportuni presidi di “certezza” e di
“garanzia”4 in ordine allequilibrio tra le esigenze di intervento repressivo a difesa del-
la società e quelle di massima protezione della libertà individuale5.
Con laffermarsi dello Stato liberale ottocentesco lintero sistema normativo, e so-
prattutto lambito penale, viene incardinato sul principio di legalità, che si fonda sul
primato del Parlamento e della fonte tipica della sua attività di produzione normativa
(la legge) nellapposizione di qualsiasi restrizione della sfera di libertà individuale da
parte dei pubblici poteri6. È solo con laffermazione del principio democratico, basato
sulla universalità del suffragio, e con l’attribuzione del crisma della “rigidità” alle Car-
te costituzionali7, che sono imposti vincoli anche alla massima autorità rappresentativa,
per cui il principio di legalità si evolve in quello più intenso della riserva di legge. Se il
primo, infatti, rimane prevalentemente agganciato al «dogma dellonnipotenza del co-
mando legislativo»8, intendendosi con esso qualunque norma attributiva della compe-
tenza, il secondo presuppone, invece, lesistenza di una fonte sovraordinata alla legge
ordinaria che regola e limita il potere legislativo medesimo9.
In materia penale10 ciò comporta che la Costituzione non solo prescrive che, in
virtù del carattere rappresentativo del Parlamento, le scelte e gli interventi coercitivi
3 Significativa, al riguardo, è la posizione di D. PULITANÒ, Polit ica criminale, ad vocem, in Enc. Dir.,
XXXIV, Milano, 1985, 76, il quale ravvisa, nella determinazione del lecito e dellillecito, lessenza stessa
del «rapporto tra Stato e c ittadino, tra autorità e libertà». V., sul punto, anche P. NUVOLONE, Norme penali
e principi costituzionali, in Giur. Cost., 1956, 1253 il quale configura la legge penale come quella che «più
drasticamente incide nellesercizio delle libertà e circoscrive i limiti dei diritti dei cittadini, è la più soggetta
a subire i contraccolpi dei mutamenti costituzionali».
4 V. sul punto, in chiave problematica, M. SINISCALCO, Giustizia penale e Cos tituzione, Torino, 1968;
ID., Ratio di “certezza” e ratio di “garanzia” nella riserva di legge dell’art. 25, comma 2, della Costituzione,
nota a Corte Cost., 3 aprile 1969, n.61, in Giur. Cost., 1969, 993 s.; P. NUVOLONE, Norme penali e p rincipi
costituzionali, cit., 1258 s.
5V. in proposito, P. NUVOLONE, Il pr incipio di legalità e il principio della difesa sociale, Studi in
memoria di F Grispigni, Milano, 1956, 237 s. e F. BRICOLA, Art. 25, 2 e 3 co., in AA.VV., Commentario
della Costituzione italiana , Artt. 24-26, a cura di BRANCA - PIZZORUS SO, Bologna-Roma, 1981, 229-230, il
quale postula, da un lato, «una rivalutazione della difesa del c ittadino-vittima»; dallaltro, ex art. 2 Cost.,
una «decisiva prevalenza della prevenzione generale» per ragioni di difesa della società.
6 Nel c. d. Stato di diritto la legge è, infatti, «il tramite indispensabile della libertà (…) l’unico stru-
mento capace di proteggerlo dallarbitrio» (Così P. COSTA, Lo Stato di dir itto: unintroduzione stor ica, in
AA.VV., Lo Stato di diritto, a cura di P. COSTA - D. ZOLO, Milano, 2002, 94. Nato in ambiente illuministi-
co, i l principio di legalità trova le sue origini nel pensiero di C.S. MONTESQUIEU (Lo spirito delle leg-
gi,1748, ed. it. a cura di S. Cotta, Torino, 1952) e, con specifico riguardo alla materia penale, in quello di C.
BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, ed. a cura di G.CARNAZZI, con prefazione di V. GREVI, RCS-
Libri, Milano, 2010. Questultimo, in particolare, sottolinea che la prima conseguenza del diritto di punire
«è che le sole leggi possono decretar le pene su i delitti, e questautorità non può risiedere che presso il legi-
slatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale». Occorrerà attendere la Dichiarazione dei
diritti delluomo e del cittadino (1789) affinchè il principio di legalità penale venga formalizzato (art. 7).
7 V. sul punto la dettagliata ricost ruzione di R. BIN, voce Stato di dirit to, in Enc. Dir., Annali, IV,
Milano, 2011, 1149-1162, in particolare p ar. 3 Lo Stato di diritto costituzionale e la contrapposizione tra
Stato di diritto e Stato sociale.
8 Secondo la felice formulazione di S. STAIANO, Per orbite ellittiche. Modello garantista, val ore della
certezza, diritto penale, in Rivista AIC, n.1/2011 (15.03.2011), 1.
9 V., sul punto, R. BIN - G. PITRUZZELLA, Diritto Costituzionale, Torino, 2011, 325, che descrivono la
riserva di legge «come un risultato dellestensione della legalità alla stessa attività legislativa».
10 Sul principio di riserva di legge in materia penale v. M. DAMICO, Qualità della legislazione, diritto
penale e principi costituzionali, in Riv. Dir. Cost., 1996, 3 s., in particolare 11s.; ID.,Il principio di determi-
natezza in materia pena le fra teoria e giur isprudenza costituzionale, in Giur. Cost., 1998, 315 s., in partico-
lare 317 s.; M. DAMICO, G. ARCONZO, Art. 25, in AA.VV., Commentario alla Costituzione, a cura di R.
BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI, I, Torino, 2006, 535 s.; F. BRICOLA, Art. 25, cit., 227 s.; S. STAIANO,
Per orbite ellittiche, cit., 5, il quale molto opportunamente stigmatizza le costruzioni interpretative (soprat-
tutto della dottrina penalistica), che ignorando la peculiare diversità della ris erva di legge, tendono a so-
vrapporla concettualmente al principio di legalità (p. 5).
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siano riconducibili alla volontà popolare11, ma che tali scelte, poiché incidenti diretta-
mente su diritti di libertà, assicurino la massima garanzia per il cittadino nei confronti
sia degli abusi del potere esecutivo, sia dellarbitrio del potere giudiziario. Un adeguato
sistema di garanzie delle libertà non può allora prescindere né dalla costruzione della
sanzione penale come extrema ra tio12 coercitiva, né dal rispetto del principio di certez-
za e tassatività nella determinazione delle fattispecie criminose13.
II. Riserva di legge in materia penale e discr ezionalità giudiziale
Lentrata in vigore della Carta repubblicana segna una svolta anche da un altro punto
di vista. Nonostante la valorizzazione dell’esperienza liberale14, il principio della riserva di
legge in materia penale e i suoi corollari (tassatività15 e chiarezza delle disposizioni coerci-
tive) si trovano ad «operare in uno Stato democratico-sociale»16, nel quale il ricono-
scimento dei diritti sociali17 impone che, a fronte della «pretesa a prestazioni positive
11 Cfr. G. DELITALA, Cesare Beccaria e il problema penale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1964, 968. V. anche
lefficace ricostruzione di M. DAMICO, Il principio di determinatezza, cit., 326-327, che mette bene in evidenza
quanto, in epoca fascista, pur mantenedosi inalterato il principio di legalità dei reati e delle pene, si rinuncia pro-
prio al suo primo fondamento «e cioè al collegamento con la razionale scala dei valori espressa dal popolo attra-
verso i suoi rappresentanti». Per cui il sistema si ispira a valori rigidamente statali e non popolari.
12 Anche di tale principio siamo debitori a CESARE BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit.
13 Del principio di chiarezza della legge penale si trova traccia nellEsprit di Montesquieu, anche se
con riferimento a i soli governi repubblica ni. In proposito G. TARELLO, Storia d ella cultura giuridica mo-
derna, I Assolutismo e codificazione del dir itto, Bologna, 1976, 417 s., evidenzia lambiguità di Monte-
squieu che non lo avrebbe delineato come principio assoluto. E noto che C. Beccaria abbia ripreso il prin-
cipio ed anzi lo abbia meglio specificato come esigenza di leggi chi are al fine di garantire non solo la liber-
tà dei cittadini, ma anche come difesa dagli arbitrii dei giudici. Si deve, comunque a P.J. ANSELM VON
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschla nd gültigen Peinlichen Rechts, 1847, rist. 1986, par. 20,
41 s., lenucleazione dal nullum crimen, nulla poena sine lege dei due altri essenziali profili del principio di
determinatezza delle leggi, ovvero il divieto di analogia e la necessità che la condotta sanzionata debba es-
sere provata in concreto. Ammette il ricorso allanalogia in materia penale C. ESPOSITO, Lar t.25 della Co-
stituzione e lart.1 del codice penale, in Giur. Cost., 1961, 537 s.
14 Sulla indissolubilità nella cultura costituzionale italiana tra sovranità popolare e Stato di diritto, v.
L. CARLASSARE, Sovranità popola re e Stato di diritto, in AA.VV., Valori e pr incipi del regime repubbli-
cano, a cura di S. LABRIOLA, I, 1, Roma-Bari, 2006, 165.
15 E la stessa Corte Costituzionale che, nella sentenza n. 247 del 1989 considera la tassatività una
species del più ampio genere della determinatezza. Spesso, in dottrina, i due termini sono usati, contestual-
mente, nel binomio lessicale determinatezza/tassatività. V., per tutti, F. PALAZZO, Orienta menti dottrinali
ed effettività giurispr udenziale del principio di determinatezza/tassat ività in materia penale, in Le discrasie
fra dottr ina e giurisprudenza in diritto penale, Napoli, 1991, 27 s. e A. PUGIOTTO, Sentenze normative, le-
galità delle pene e dei reati e contr ollo sulla ta ssatività della fattispeci e, in Giur. Cost., 1994, 4199 s. Sul
principio di determinatezza rimane comunque paradigmatica la sentenza della Corte costituzionale n.364
del 1988 (in Giur. Cost., 1988, I, 1510-1513) sulla c.d. ignorantia legis. Ma già G. ZAGREBELSKY, Il sistema
costituzionale delle fonti del diritto, Torino, 1984, 78-79, sottolineava che fondamento, sia pure implic ito,
dellart. 25, II co., Cost. è il « principio di stretta interpretazione della legge penale».
16 Così M. DAMICO, Qualità della legislazione, cit., 19. In generale, sullaffermazione dello Stato so-
ciale v., tra gli altri, C. MORTATI, Le forme di governo, Padova, 1973, 3-72; V. ONIDA, I principi fondamen-
tali della Costituzione italia na, in AA.VV., Manuale di dir itto pubblico, a cura di G. AMATO - A. BARBERA,
Bologna, 1984, 95-97; L. CARLASSARE, For ma di stato e diritti fondamentali, in Quad. Cost., 1995, 1,36;
R. BIN, Lo Stato di diritto, Bologna, 2004, in particolare Cap. 2, parr. 3 e 4, nonché Cap. 3, par. 1; R. BIN -
G. PITRUZZELLA, Diritto Costituzionale, cit., 50 s.
17 Cfr. A. BALDASSARRE, Diritti sociali, ad vocem, in Enc. Giur., XI, Roma,1989, 3-5; M. LUCIANI, Sui di-
ritti sociali, in Dem. Dir., 1995, 560 s.; L. PRINCIPATO, I diritti sociali nel quadro dei diritti fondamentali, in Giur.
Cost., 2000, 873 s.; B. PEZZINI, La decisione sui diritti sociali, Milano, 2001;P. RIDOLA, Libertà e diritti nello
sviluppo storico del costituzionalismo, in AA.VV., I diritti costituzionali, a cura di R. NANIA - P. RIDOLA, vol. I,
Torino, 2002, 39. V. anche A. DALOIA, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cul-
tura costituzionale, in AA.VV., Dir itti e Costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, a cura di A.

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