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Ida Angela Nicotra
LIBERTÀ DI CURA, RICOSTRUZIONE DELLA VOLONTÀ PRESUNTA
E ATTUALITÀ DEL CONSENSO NELLE FASI FINALI
DELL’ESPERIENZA UMANA*
SOMMARIO: I. Principio di autodeterminazione e consenso informato. - II. Diritto alla vita e diritto di morire
nell’ordinamento italiano. - III. Accertamento del consenso p restato, sua attualità ed emersione ine-
quivocabile della volontà di morire e delle condizioni di irreversibilità della patologia del malato dinanzi
agli incessanti progressi della scienza medica.
I. Principio di a utodeterminazione e consenso informato
Il principio personalista, espressamente previsto nell’art. 2 Cost., costituisce il pi-
lastro dell’intero ordinamento costituzionale e pone la persona umana e il suo sviluppo
al centro dell’organizzazione sociale. Nel disporre che la Repubblica riconosce e garan-
tisce i diritti inviolabili dell’uomo sia nella sua dimensione individuale, sia in quella
comunitaria, che si realizza nell’interazione con altri soggetti, l’art. 2 qualifica come
determinante il primato della persona umana. Tale principio permea di sé tutte le di-
sposizioni costituzionali che tutelano la sfera della persona, fisica e morale1. Il diritto di
autodeterminazione discende direttamente dalla esigenza di dare prevalenza alla volon-
tà del soggetto in modo pieno ed incondizionato, che si determina a porre in essere
un’azione o a prendere una decisione su vicende riguardanti esclusivamente la sua per-
sona. Non si dubita del diritto di ciascuno di disporre lui e lui solo della propria salute
ed integrità personale. Il diritto all’auto determinazione include «il diritto di rifiutare le
cure mediche, lasciando che la malattia segua il suo corso anche fino alle estreme con-
seguenze»2. Il diritto di autodeterminazione sulla propria salute da parte del malato trae
fondamento altresì da enunciati normativi contenuti in documenti sovranazionali. In
particolare, la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, adotta-
ta dal Consiglio d’Europa il 4 aprile 1997 e ratificata dall’Italia con legge 28 marzo
2001, n. 1453, all’art. 5 dispone che, nel campo della salute, non è possibile intervenire
* Questo scritto è destinato al volume che raccoglie le relazioni del convegno dal titolo “Il diritto alla fine
della vita. Principi, decisioni e casi”, tenutosi a Napoli il 19-20 giugno 2011, nell’ambito del Progetto FIRB 2007,
Innovazioni biotecnologiche e diritti della persona un confronto interdisciplinare e comparato.
1 La posizione riservata alla persona umana nella Costituzione deve tro vare il punto d’avvio nella di-
sposizione di cui all’art. 2. Si discute sulla misura di permeabilità dell’art. 2 relativamente alla copertura che
questa norma darebbe come garanzia costituzionale a situazioni di libertà, che non trovano, tuttavia, ricono-
scimento in altre pari della Costituzione. Il dibattito sul tema si è in realtà incentrato sulla esigenza di pre n-
dere posizione a favore o contro l’idea che l’art. 2 potesse rappresentare la “valvola” costituzionale per con-
ferire carattere di inviolabilità ai c.d. nuovi diritti, ovvero fosse in grado di esprimere soltanto, in termini
meramente ria ssuntivi, la proclamazione dei diritti espress amente riconosciuti e di conseguenza trarre il
fondamento dei nuovi in uno p più tra quelli sanciti in Costituzione. Ad ogni buon conto, l’alternativa tra
fattispecie “aperta” e fattispecie “chiusa” ha dimostrato la sostanziale convergenza dei punti di approdo: ed
invero si finisce in ogni caso per ancorare la “costituzionalizzazione” dei nuovi diritti a lla necessità che
questi rappresentino implicito od ulteriore svolgimento di quelli garantiti nella Carta. Sono questi i casi,
espressamene riconosciuti dalla Corte Costituzionale, del diritto alla libertà sessuale, del diritto
all’abitazione, del diritto alla riservatezza, di quello all’identità personale e sessuale e del diritto alla vita.
2 Corte d’Assise di Firenze, sentenza del 18 ottobre 1999, con riferimento alla vicenda di Eluana Englaro.
3 A causa del mancato deposito dello str umento di ratifica al Consiglio d’Europa, la Convenzione di
Oviedo non può essere considerata diritto vigente, cfr. C. CASONATO, Il malato pre so sul serio: consenso e
rifiuto delle cure in una r ecente sentenza della Cor te di Cassazione, in Quad. cost., n. 3 del 2008, 3, il quale