La riforma 'epocale' della Giustizia. L'obbligatorietà dell'azione penale nella prospettiva del diritto penale

• Autore: Di Lernia A. - Losappio G.
• Pagine: 1231-1254

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Antonietta di Lernia - Giuseppe Losappio*

LA RIFORMA “EPOCALE” DELLA GIUSTIZIA.

L’OBBLIGATORIETÀ DELL’AZIONE PENALE

NELLA PROSPETTIVA DEL DIRITTO PENALE

SOMMARIO: I. Riforma, modernizzazione e Costituzione. - II. Del perché, del quando e del cosa. - III. La

riforma dell’art. 112. - IV. I criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale tra indagine e processo.

Fonti legislative e sub-legislative. - V. Profili comparatistici (U.S., Francia e Germania). Cenni bre-

vissimi. - VI. Prospettiva europea e internazionale. Cenni brevissimi. - VII. Bilancio semplificato. -

VIII. La dimensione “sostanziale” del problema. Depenalizzazione, decriminalizzazione e criminalità

sommergente. - IX. La cruna dell’ago. La criminalità grave (in astratto e in concreto). - X. Conclusioni … a

futura memoria.

I. Riforma, modernizzazione e Costituzione

L’ipotesi di una riforma delle disposizioni costituzionali relative all’ordine giudi-

ziario, la c.d. “separazione delle carriere” e l’esercizio dell’azione penale, in particola-

re, oltre a dover essere coordinata con il «principio costituzionale che assicura l’indi-

pendenza e l’autonomia dell’ufficio del Pubblico Ministero», richiede – ha scritto di

recente Aldo Loiodice – una «riflessione che prescinda dall’atteggiamento ideologico e

politico e si collochi nella prospettiva dell’attuazione costituzionale dell’inviolabilità

del diritto di difesa, da un lato, e della rilevanza costituzionale dell’azione penale (che

è obbligatoria), dall’altro»1.

La disponibilità del costituzionalista all’intervento riformatore in materia di “giu-

stizia” è gravata dalla triplice condizione di non assoggettare il pubblico ministero

all’esecutivo, di non alterare l’equilibrio tra le parti del processo a favore dell’accusa,

di non abdicare (del tutto, perlomeno) al principio di obbligatorietà dell’azione penale;

sì, dunque, alla riforma purché serva a rafforzare gli altri principi costituzionali in ma-

teria di ordine giudiziario e processo2, a cominciare dal giusto processo, formula abusa-

ta, equivoca, persino infida, che acquista un statuto “gnoseologico” meno sfuggente

solo come proiezione nel giudizio (e non solo) del principio-criterio di uguaglianza3;

* Giuseppe Losappio è l’autore dei primi tre paragrafi oltre che dell’ottavo e del nono; Antonietta di

Lernia dei paragrafi dal quarto al settimo. Le conclusioni sono comuni.

1 A. LOIODICE, Eguale dignità costituzionale dell’avvocato e del pubblico ministero: riflessi sulle ri-

forme, testo della relazione presentata al convegno gli avvocati e il “sistema giustizia”, Siracusa, 2-4 Giu-

gno 2011, in www.oua.it/Documenti/Relazione%20Loiodice.doc

2 … “giustizia”, se si vuole dire con locuzione più sintetica ed espressiva, ma meno precisa. È stato

osservato, infatti, che la Costituzione vigente adotta la tecnica dell’indicazione dell’organo. «Così è per i

titoli di tutte le rubriche della parte II della Costituzione: “il Parlamento”, “ il Presidente della Repubblica”,

“il Governo”, “Le Regioni, le Provincie, I Comuni”. Ora io credo che nella scrittura dei t esti costituzionali

la coerenza sistematica e formale costituisca un vincolo anche per il revisore del testo. Il termine giustizia fa

parte di un legittimo repertorio retorico che posso comprendere in sede politica, dove è certamente possibile

– e a volte persino necessaria – l’adozione di un linguaggio convincente ed evocativo. Il punto è però che in

Costituzione il linguaggio deve assumere una coerenza d’insieme e di sistema, il che impone la concordanza tra

le parti di un unico testo. Sarebbe preferibile allora rinunciare alla retorica e adeguarsi al sistema definito nella Co-

stituzione vigente lasciando la dicitura tradizionale “La Magistratura”»: G. AZZARITI, Appunti sulla riforma costi-

tuzionale della giustizia (testo dell’audizione sulla riforma del titolo IV della parte II della costituzione (a.c. 4275),

svolta presso la Camera dei deputati, Commissioni affari costituzionali e giustizia, 1 giugno 2011),

http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/sites/default/files/rivista/articoli/allegati/Azzariti[1].pdf

3 … uguaglianza delle e tra le parti, quelle “obbligatorie” in particolare, dentro il processo ma anche

nel rapporto tra giudizio e diritto penale sostanziale, perché non ci può essere giusto processo se non è “giu-

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no, invece, al discorso sulla “riforma della giustizia” se resta imbrigliato nel confronto-

scontro tra le declinazioni di contrapposti atteggiamenti ideologico-politici, più o meno

ripiegati sulle motivazioni della contingenza e del tutto impermeabili alle ragioni della

letteratura giuridica e della comparazione.

Le preziose indicazioni dello specialista, sensibile alla prospettiva della riforma

ma indisponibile ad interventi che stravolgano la bilanciata impalcatura della Costitu-

zione ovvero alle ipotesi di revisione costituzionale imposte ancora una volta a colpi di

maggioranza, traggono (criticamente) spunto dal disegno di legge (a.c. 4275), compo-

sto da 16 articoli, approvato all’unanimità il 10 marzo 2011 dal Consiglio dei Ministri

su proposta del Presidente del Consiglio Silvio Berlusconi e dell’allora Ministro Alf a-

no4; un progetto, velleitariamente definito epocale dai suoi promotori, che lungi dal-

l’affrontare «problemi reali e molto concreti» 5, contraddice, sotto diversi aspetti, i con-

tenuti indefettibili e le modalità inderogabili che qualunque elaborazione della pur ne-

cessaria riforma della giustizia ispirata dalla Costituzione dovrebbe osservare6.

sto” l’inventario dei reati e delle leggi penali speciali ovvero è ingiusto – perché disomogeneo – il tratta-

mento degli autori; uguaglianza, ovviamente, nei limiti in cui è “fisiologicamente” realizzabile e persino

auspicabile. Nel processo (rectius nel procedimento n.d.r.) penale una perfetta parità delle parti è una «ro-

manticheria illuministica»: F. DE LEO, Il pubblico ministero tra completezza investigativa e ricerca dei r ea-

ti, in Cass. pen., 1995, 1432. È «impossibile attribuire p oteri perfettamente identici, o speculari, alla parte

pubblica e alla parte o alle parti private. Si tratta infatti di posizioni naturalmente simmetriche, dal momento

che il pubblico ministero gode delle prerogative inerenti alla sua funzione … Ciò che si suole pretendere

non è l’assoluta eguaglianza, ma il riconoscimento di diritti equivalenti e la parità di potenza nel contraddit-

torio»: G. ILLUMINATI, Appunti spars i sulla riforma costituzionale della Giustizia, in Cass. pen., 2011,

2863. Cfr. sul tema ancora A. LOIODICE, op. loc. ult. cit..

4 Legg i il testo al link http://www.govern o.it/backoffice/ allegat i/62702-6 631.pdf. Vedi a nche il

Comunicato della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 130/2011 del 10 marzo 2011, in

http://www.governo.it/Governo/ConsiglioMinistri/dettaglio.asp? d=62718.

Cfr. tra i primi commenti giornalistici OSTELLINO L., Riforma della giustizia epoca le, in Il Sole 24

Ore, 6 marzo 2011, 13; R. GIOVANNINI, Giovedì pronta la riforma epocale della giustizia, in La Stampa, 6

marzo 2011, 6; F. RIZZI, Giustizia, Berlusconi va a vanti: faremo una r iforma epocale, in Il Messaggero, 6

marzo 2011, 6; L. FUCCARO, Berlusconi: giustizia, avanti con la riforma, in Corriere della Sera, 6 marzo

2011, 8; A. D’ARGEN IO, Giovedì la r iforma della giustizia. Berlusconi: Sarà epoca le, presto la legge sulle

intercettazioni, in La Repubblica, 6 marzo 2011, 2. A. D’ARGENIO, Giustizia, il governo vara la riforma, in

La Repubblica, 11 marzo 2011, 2; D. MARTIRANO, Giustizia, due Csm e ca rriere sepa rate, in Corrier e del-

la Sera , 11 marzo 2011, 2; F. RIZZI, Giustizia, via libera alla riforma. Berlusconi: «La aspettavo dal ‘94»,

in Il Messaggero, 11 marzo 2011, 3; U. MAGRI, Berlusconi: “Riforma attesa dal 1994”, in La Stampa, 11 marzo

2011, 2; L. MILELLA, Priorità delle indagini decisa dai politici, il Csm si sdoppia, pm e giudici “rivali”, in La

Repubblica, 11 marzo 2011, 4; D. STASIO, Il freno ai pm: ufficio dell’accusa, in Il Sole 24 Ore, 11 marzo 2011, 8;

F. GRIGNETTI, Indagini solo su alcuni reati. Lista decisa dal Par lamento, in La Stampa, 11 marzo 2011, 7; L.

FERRARELLA, Se i poliziotti indagano senza dirlo ai pm, in Corriere della Sera, 11 marzo 2011, 56; G. C. CA-

SELLI, Riformano i magistrati, non la giustizia, in il Fa tto Quotidiano, 16 marzo 2011, 30.

In precedenza sui rumor di stampa relativi ai contenuti del progetto ex multis C. F. GROSSO, Il vero

obiettivo è il controllo dei pm, in La Stampa, 15 giugno 2010, 41, il quale sottolinea anche come l’aboli-

zione dell’obbligatorietà dell’azione penale «scardini definitivamente i c apisaldi della divisione dei poteri e

del sistema dei controlli».

5 G. ILLUMINATI, Appunti sparsi sulla riforma costituzionale della Giustizia, in Cass. pen., 2011, 2862.

6 Prima della Commissione Bicamerale D’Alema erano stati svolti due tentativi di riformare la Cost i-

tuzione che, tuttavia, solo in un caso avevano i nteressato in minima parte le disposizioni relative alla Magi-

stratura.

La Commissione bicamerale, istituita il 14 aprile 1983 e presieduta dall’on. socialista Aldo Bozzi, nel-

la relazione finale presentata il 29 gennaio 1985, si limitò a prevedere l’introduzione di un comma

all’articolo 102 per consentire, nelle materie non incidenti sulla libertà personale, sugli altri diritti inviolabi-

li o sulle libertà fondamentali, il deferimento delle controversie alla competenza di organi non giudiziari che

assicurassero il contradditorio, il diritto di difesa e la possibilità di ricorso contro le violazioni di legge.

Quanto al l’ordinament o giudiziar io, una no vella del l’art. 107 prevedeva c he il Mini stro di gra zia

e giustizi a, titolare dell ’azione discip linare, riferi sse periodicam ente al Parlamen to; veniva inoltr e

sancita l’incompatibilità per i magistrati in servizio con altra funzione pubblica o professione privata

(http://www.camera.it/parla m/bicam/rifcost/dossier/prec03.htm)