Dei procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone
| Autore | Massimiliano di Pirro |
| Pagine | 805-842 |
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Titolo II - Dei procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone 705
cognizione sommaria, all’intero giudizio posses-
sorio (come ad es. deve interpretarsi il mandato
rilasciato con riferimento al “presente processo”
o alla “presente causa”, congiuntamente al con-
ferimento, in capo al difensore, del potere di in-
traprendere tutte le iniziative idonee a tutelare
le ragioni della parte rappresentata, compresa,
quanto alla parte convenuta, quella di formulare
domande riconvenzionali) (Cass. 4845/2012).
4) DOMANDE NEL GIUDIZIO PETITORIO.
L’art. 704, anch’esso riformato dalla l. n.
80/2005:
- da un lato, consente di proporre davanti al
giudice del petitorio ogni domanda relativa al
possesso per fatti avvenuti in pendenza del giu-
dizio petitorio;
- dall’altro, accorda la possibilità di richiede-
re la reintegrazione nel possesso al giudice del
possessorio, il quale adotta i provvedimenti tem-
poranei e indispensabili, salva la possibilità, per
ciascuna parte, di proseguire il giudizio davanti
al giudice del petitorio (prosecuzione che può
aversi anche in caso di esito negativo della prima
fase: Della Pietra).
Deve ritenersi, pertanto, che i provvedimenti
temporanei indispensabili non perdano efficacia
in mancanza della prosecuzione del giudizio di
merito possessorio, lasciato nella libera disponi-
bilità delle parti.
5) PROVVEDIMENTI POSSESSORI E PUBBLICA AMMINI-
STRAZIONE.
In linea generale, le azioni a tutela del posses-
so nei confronti della pubblica amministrazione
possono essere esperite tutte le volte in cui l’atti-
vità della p.a. denunciata non si ricolleghi ad atti
o provvedimenti amministrativi, emessi nell’am-
bito e nell’esercizio di poteri discrezionali ad essa
spettanti, di contenuto ablativo (sia pure in senso
lato), idonei ad incidere nella sfera giuridica del
privato, ma si concreti in una mera attività mate-
riale che invada la sfera giuridica e patrimoniale
del privato, ledendo beni di cui questi assuma
di essere proprietario o possessore. La giurisdi-
zione, in tema di azioni possessorie nei confronti
della pubblica amministrazione va esaminata in
relazione al petitum sostanziale della sottostan-
te pretesa di merito, nel senso che la domanda
risulti diretta a tutelare una posizione di diritto
soggettivo, senza che possa rilevare in contrario il
contenuto concreto del provvedimento dalla parte
richiesto a difesa del possesso, il quale può im-
plicare soltanto un limite interno alle attribuzioni
di quel giudice, giustificato dal divieto di annulla-
mento, revoca o modifica dell’atto amministrativo
ai sensi della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E.,
art. 4 (Cass. S.U. n. 4633/2007).
TITOLO II
DEI PROCEDIMENTI IN MATERIA
DI FAMIGLIA
E DI STATO DELLE PERSONE
CAPO I
DELLA SEPARAZIONE PERSONALE
DEI CONIUGI
Le leggi n. 80/2005 e n. 54/2006 hanno pro-
fondamente modificato il procedimento di sepa-
razione e di divorzio, introducendo tra l’altro, sul
versante sostanziale, l’inedito istituto dell’affida-
mento condiviso (artt. 155 e ss. c.c.), sul quale
appare opportuno soffermarsi brevemente.
L’art. 155 c.c., sul presupposto che in caso di
separazione personale il figlio minore ha il dirit-
to di mantenere un rapporto equilibrato e conti-
nuativo con ciascun genitore, nonché di ricevere
cura, educazione e istruzione da entrambi i ge-
nitori e di conservare rapporti significativi con gli
ascendenti e con i parenti di ciascun ramo geni-
toriale, prevede che il giudice, nel pronunciare la
separazione personale dei coniugi:
- adotta i provvedimenti relativi alla prole con
esclusivo riferimento all’interesse morale e ma-
teriale di essa;
- determina i tempi e le modalità della loro
presenza presso ciascun genitore, valuta priori-
tariamente la possibilità che i figli minori restino
affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a
quale di essi i figli sono affidati;
- fissa la misura e il modo con cui ciascuno di
essi deve contribuire al mantenimento, alla cura,
all’istruzione e all’educazione dei figli;
- prende atto, se non contrari all’interesse dei
figli, degli accordi intervenuti tra i genitori;
- adotta ogni altro provvedimento relativo alla
prole.
Inoltre, è previsto che la potestà genitoriale
sia esercitata da entrambi i genitori, i quali de-
vono assumere insieme le decisioni di maggiore
importanza per i figli.
Ancora, salvo accordi diversi liberamente sot-
toscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provve-
de al mantenimento dei figli in misura propor-
zionale al proprio reddito; il giudice stabilisce,
ove necessario, la corresponsione di un assegno
periodico al fine di realizzare il principio di pro-
porzionalità, da determinare considerando:
- le attuali esigenze del figlio;
- il tenore di vita goduto dal figlio in costanza
di convivenza con entrambi i genitori;
- i tempi di permanenza presso ciascun ge-
nitore;
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706 Libro IV - Dei procedimenti speciali
- le risorse economiche di entrambi i geni-
tori;
- la valenza economica dei compiti domestici
e di cura assunti da ciascun genitore.
Anche sul versante processuale, le riforme
2005-2006 hanno apportato numerose novità
ai procedimenti di separazione e divorzio, sulle
quale ci soffermeremo nei commenti agli articoli
successivi.
706.
(1) Forma della domanda. –
La domanda di separazione personale si
propone al tribunale del luogo dell’ultima
residenza comune dei coniugi ovvero, in
mancanza, del luogo in cui il coniuge con-
venuto ha residenza o domicilio, con ricor-
so che deve contenere l’esposizione dei fatti
sui quali la domanda è fondata.
Qualora il coniuge convenuto sia resi-
dente all’estero, o risulti irreperibile, la do-
manda si propone al tribunale del luogo di
residenza o di domicilio del ricorrente, e,
se anche questi è residente all’estero, a qua-
lunque tribunale della Repubblica.
Il presidente, nei cinque giorni succes-
sivi al deposito in cancelleria, fissa con de-
creto la data dell’udienza di comparizione
dei coniugi davanti a sé, che deve essere te-
nuta entro novanta giorni dal deposito del
ricorso, il termine per la notificazione del
ricorso e del decreto, ed il termine entro cui
il coniuge convenuto può depositare me-
moria difensiva e documenti. Al ricorso e
alla memoria difensiva sono allegate le ulti-
me dichiarazioni dei redditi presentate.
Nel ricorso deve essere indicata l’esisten-
za di figli legittimi, legittimati o adottati da
entrambi i coniugi durante il matrimonio.
(1) Gli articoli da 706 a 709 sono stati così sostituiti
dagli attuali articoli da 706 a 709 bis, dall’art. 2, comma 3,
lett. e ter), del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, nella L. 14 maggio 2005, n. 80.
A norma dell’art. 2, comma 3 quinquies, dello stesso
provvedimento, come modificato dall’art. 1, comma 6, della
L. 28 dicembre 2005, n. 263 e dall’art. 39 quater del D.L.
30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni,
nella L. 23 febbraio 2006, n. 51, questa disposizione entra
in vigore il 1° mar zo 2006 e si applica ai procedimenti in-
staurati successivamente a tale data.
Si riporta l’articolo precedente:
«706. (Forma della domanda). La domanda di separa-
zione personale si propone al tribunale del luogo in cui il co-
niuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso conte-
nente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata.
«Il presidente fissa con decreto il giorno della comparizio-
ne dei coniugi davanti a sé e il ter mine per la notificazione
del ricorso e del decreto».
1) GIUDICE COMPETENTE.
La l. n. 80/2005, cui ha fatto seguito la l. n.
54/2006, ha modificato la disciplina in materia
di separazione e divorzio al fine di conferirle uni-
formità e chiarire alcuni aspetti controversi.
A tal fine, oltre alle norme del codice di rito
in materia di separazione personale dei coniu-
gi, è stato modificato anche l’art. 4 della l. n.
898/1970, in materia di divorzio. In particolare,
l’art. 706, 1° e 2° comma, c.p.c., e l’art. 4, 1°
comma, l. n. 898/1970, indicano il giudice al
quale deve essere proposta la domanda di separa-
zione o di divorzio, stabilendo che:
- la domanda si propone al Tribunale del luo-
go dell’ultima residenza comune dei coniugi o, in
mancanza, del luogo nel quale il coniuge conve-
nuto ha la residenza o il domicilio;
- se il coniuge risiede all’estero o risulta ir-
reperibile, la domanda si propone al Tribunale
del luogo nel quale risiede o ha il domicilio il
ricorrente;
- se entrambi i coniugi risiedono all’estero, il
ricorso può proporsi davanti a qualunque Tribu-
nale della Repubblica.
2) CONTENUTO DELLA DOMANDA.
La domanda si propone mediante ricorso da
depositarsi in cancelleria.
Il ricorso per separazione personale deve con-
tenere l’esposizione dei fatti sui quali la domanda
si fonda (invece, la domanda di divorzio deve in-
dicare anche gli elementi di diritto, ossia la sus-
sistenza di uno dei presupposti previsti dall’art.
3 della l. n. 898/1970). Inoltre, nella domanda
devono essere indicati i figli legittimi, legittimati
o adottati dai coniugi durante il matrimonio, e
ciò in vista dei provvedimenti adottabili dal pre-
sidente del Tribunale, nell’interesse della prole,
all’esito dell’udienza di comparizione personale
dei coniugi.
Ancora, al ricorso e alla memoria difensiva
del convenuto deve essere allegata la dichiarazio-
ne dei redditi, sempre in un’ottica di facilitazione
del “lavoro” del giudice in sede di emissione dei
provvedimenti temporanei ed urgenti di stampo
patrimoniale. In mancanza della documentazio-
ne fiscale, il presidente potrà disporre le inda-
gini patrimoniali previste dall’art. 5, 9° comma,
l. n. 898/1970, applicabile anche al giudizio di
separazione. Secondo alcuni, peraltro, il presi-
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Titolo II - Dei procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone 707
dente potrebbe, in un’ottica “sanzionatoria”, ac-
cogliere le richieste economiche della parte che
ha provveduto a produrre la propria dichiarazione
(Graziosi). Il presidente, nei cinque giorni (termi-
ne ordinatorio) successivi al deposito in cancel-
leria, fissa con decreto:
- la data dell’udienza di comparizione dei co-
niugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro
novanta giorni (termine ordinatorio) dal deposito
del ricorso;
- il termine per la notificazione del ricorso e
del decreto;
- il termine entro cui il coniuge convenuto
può depositare memoria difensiva e documenti, al
fine, verosimilmente, di contrastare le richieste
del ricorrente in vista della pronuncia dei prov-
vedimenti presidenziali urgenti nell’interesse dei
coniugi e dei figli. Il mancato deposito di tali atti
nei termini non impedirà al convenuto di formu-
lare le proprie difese oralmente in udienza. Pe-
raltro, secondo alcuni (Nela), il presidente po-
trebbe prendere in considerazione, in assenza di
contestazioni da parte del ricorrente, anche me-
morie e documenti prodotti tardivamente, oppure
rinviare ad altra udienza per dar modo al ricor-
rente di replicare.
707.
(1)Comparizione personale
delle parti. – I coniugi debbono compari-
re personalmente davanti al presidente con
l’assistenza del difensore.
Se il ricorrente non si presenta o rinun-
cia, la domanda non ha effetto.
Se non si presenta il coniuge convenuto,
il presidente può fissare un nuovo giorno
per la comparizione, ordinando che la no-
tificazione del ricorso e del decreto gli sia
rinnovata.
(1) Gli articoli da 706 a 709 sono stati così sostituiti
dagli attuali articoli da 706 a 709 bis, dall’art. 2, comma 3,
lett. e ter), del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con
modificazioni, nella L. 14 maggio 2005, n. 80.
A norma dell’art. 2, comma 3 quinquies, dello stesso
provvedimento, come modificato dall’art. 1, comma 6, della
L. 28 dicembre 2005, n. 263 e dall’art. 39 quater del D.L.
30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni,
nella L. 23 febbraio 2006, n. 51, questa disposizione entra
in vigore il 1° mar zo 2006 e si applica ai procedimenti in-
staurati successivamente a tale data.
Si riporta l’articolo precedente:
«707. (Comparizione personale delle parti). I coniugi
debbono comparire personalmente davanti al presidente sen-
za assistenza di difensore.
«Se il ricorrente non si presenta, la domanda non ha
effetto.
«Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente
può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando
che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinno-
vata».
1) DIFESA TECNICA.
La norma in esame, discostandosi dalla pre-
cedente formulazione - che escludeva l’assisten-
za del difensore, esclusione peraltro ritenuta ille-
gittima da Corte costituzionale n. 151/1971 per
la fase successiva al fallimento del tentativo di
conciliazione -, prevede la necessità che i coniu-
gi compaiano personalmente davanti al presiden-
te con l’assistenza del difensore.
Questa disposizione ha già suscitato qualche
perplessità, perché non è chiaro se la presenza
del difensore rappresenti un requisito indispen-
sabile per l’intera fase presidenziale, per cui la
mancata assistenza del difensore deve essere
equiparata alla mancata comparizione del coniu-
ge, o se quest’ultimo, pur essendo privo di difen-
sore, possa comunque partecipare all’udienza.
Quest’ultima tesi appare preferibile, poiché i
coniugi, in sede di udienza presidenziale, normal-
mente non sono chiamati a compiere atti di natu-
ra processuale (si pensi soprattutto al tentativo di
conciliazione). Anche ai fini della pronuncia dei
provvedimenti temporanei e urgenti non occorre
la presenza del difensore: l’art. 708 prevede che
il presidente adotta tali provvedimenti dopo aver
sentito i coniugi e i rispettivi difensori, ma anche
in questo caso l’assistenza tecnica deve ritenersi
una facoltà e non un obbligo, considerato che la
norma indica separatamente le parti e i difensori
e che non si è in presenza di una costituzione in
giudizio in senso proprio.
Deve precisarsi che questa tesi è criticata
da quanto ritengono che la presenza dell’avvo-
cato sia ineliminabile, per cui la comparizione
del convenuto senza il difensore comporterà, per
il presidente, la possibilità di rinviare l’udienza
invitando il coniuge a presentarsi con l’avvocato
e, qualora anche all’udienza successiva il con-
venuto si presenti senza difensore, il presidente
adotterà i provvedimenti urgenti e temporanei
e pronuncerà l’ordinanza di passaggio alla fase
davanti al giudice istruttore, come se il coniuge
convenuto non fosse comparso o se la concilia-
zione non fosse riuscita.
2) MANCATA COMPARIZIONE.
Vediamo adesso quali sono gli effetti della
mancata comparizione delle parti:
- l’omessa comparizione (o la rinuncia) del
coniuge ricorrente priva di effetti la domanda di
separazione;
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