Il concetto di diritto fra metodo topico-dialettico e metodo logico-matematico

• Autore: Tarantino A.
• Pagine: 103-119

103

Antonio Tarantino

IL CONCETTO DI DIRITTO FRA METODO TOPICO-DIALETTICO

E METODO LOGICO-MATEMATICO

SOMMARIO: I. Approcci metodologici e concezioni del diritto. - II. La socialità è carattere necessario ma

non sufficiente del diritto. - III. L’ordine sociale come fine del diri tto. - IV. Il bene comune come fine

del diritto. - V. Il problema della sanzione. - VI. Diritto e morale. - VII. La costituzionalizzazione di

valori e principi. - VIII. Conclusione.

I. Approcci metodologici e concezioni del diritto

Caratteristica dell’epoca contemporanea, nella formulazione della definizione del

diritto, è la diffusa tendenza ad assumere prima i criteri valutativi e i presupposti ideo-

logici, per poi passare alla definizione del diritto1.

Per tale fine la scienza giuridica contemporanea utilizza spesso il metodo logico-

matematico, tradizionalmente riservato alle scienze della natura, i cui oggetti di studio

sono misurabili, calcolabili e dimostrabili.

Tale tendenza, però, non è l’unica. Accanto ad essa continua ad essere presente la

tendenza d’origine aristotelica, che riconosce alle diverse scienze il loro metodo. In

particolare, secondo Aristotele, nella filosofia pratica, che riguarda i problemi del-

l’agire umano, è connaturale il metodo topico-dialettico2.

È questo un metodo che ha il merito di aver indicato una fondazione razionale pra-

tica all’agire umano.

La propensione presente nella società contemporanea ad utilizzare nella scienza

giuridica il metodo logico-matematico ha i suoi precedenti illustri in diversi studiosi

dell’età moderna. Ne ricordo solo tre. La proposta di una politica come scienza mate-

matico-meccanica (Hobbes), la proposta di un’etica more geometrico demonstrata

(Spinoza), la proposta di un sistema organico e scientifico del diritto naturale fondato

sull’uso del metodo matematico (Pufendorf).

1 Una distinzione rilevante delle definizioni del diritto è quella che si fonda sul diverso metodo usato

appunto nella formulazione di tale definizione, il metodo logico-matematico e il metodo topico-dialettico. A

questo proposito non ho esitazione alcuna ad affermare che, stante la natura del diritto, uno dei settori

dell’agire pratico dell’uomo, il metodo scientificamente più indicato per il suo studio e, quindi, per la sua

definizione sia quello topico-dialettico.

2 Sul problema accennato nel testo Aristotele dice: «Sillogismo è propriamente un discorso in cui, po-

sti alcuni elementi, risulta per necessità, attraverso gli elementi stabiliti, alcunché di differente da essi. Si ha

così da un lato dimostrazione, quando il sillogismo è costituito e deriva da elementi veri e pr imi, oppure da

elementi siffatti che assumano il principio della conoscenza che li riguarda attraverso certi elementi veri e primi.

Dialettico è d’altro lato il sillogismo che conclude da elementi fondati sull’opinione. Elementi veri e primi sono

inoltre quelli che traggono la loro credibilità non da altri elementi, ma da se stessi: di fronte ai princìpi delle scien-

ze, non bisogna cercare ulteriormente il perché, e occorre invece che ogni principio sia per se stesso degno di fede.

Fondati sull’opinione per contro sono gli elementi che appaiono accettabili a tutti, oppure alla grande maggioran-

za, oppure ai sapienti, e tra questi o a tutti, o alla grande maggioranza, o a quelli oltre modo noti e illustri». Topici,

I, 100 a-b, tr. it. G. COLLI, Bari, 1973. Ho riportato l’intero passo di Aristotele relativo al sillogismo dimostrativo e

al sillogismo dialettico perché esso contiene i germi che sviluppati hanno portato da una parte verso la razionalità

scientifica e dall’altra verso la ragionevolezza. Distinzione questa che è stata ripresa negli anni Sessanta del secolo

scorso da C. PERELMAN - L. OLBRECHTS - TYTECA, Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica (1958), tr

it., G. DAMELE, Torino, 1966. In esso è precisato che 1. la ragionevolezza ha un parametro di razionalità più

ampio ma anche più debole di quello scientifico e assume come propria la logica della persuasione, ovvero

il metodo topico-dial ettico; 2. la razionalità scientifica, invece, assume come propria la logica della dimo-

strazione e fa ricorso al metodo logico-matematico.

104

Nel solco di questa tradizione i giuristi dell’Ottocento e del Novecento, consapevoli

che il processo di positivizzazione del diritto presuppone ineludibilmente il carattere di giu-

ridicità delle norme, formalmente poste secondo procedure prestabilite, e dai soggetti auto-

rizzati ad emanarle, hanno finito col privilegiare il momento formale del diritto.

Essi nel fare ciò hanno tenuto presente, esplicitamente o implicitamente, la defini-

zione del diritto di E. Kant: «Il diritto è l’insieme delle condizioni per mezzo delle qua-

li l’arbitrio dell’uno può accordarsi con l’arbitrio di un altro secondo una legge univer-

sale della libertà3».

Definizione da cui discende la kantiana legge universale del diritto: «Agisci ester-

namente in modo che il libero uso del tuo arbitrio possa coesistere con la libertà di o-

gnuno secondo una legge universale»4.

Questa, però, ripeto è una definizione formale del diritto che, come tale, non pren-

de in considerazione il momento sostanziale dello stesso. Quindi, non dà una definizio-

ne completa del diritto.

Quando poi tali giuristi hanno rapportato il diritto al fatto hanno operato una sorta

di riduzione del primo al secondo, e lo hanno esaminato sul piano della fattualità storica. Su

questo piano è stato possibile a loro, ricorrendo appunto alla razionalità scientifica, prendere

atto dei fatti sociali, misurarli e calcolarli, come se fossero dati delle scienze naturali, come,

cioè, se non riguardassero l’agire umano. I fatti sociali, in tal modo trattati, hanno costituito

la base dalla quale il legislatore è partito per svolgere la sua funzione.

Ma i più recenti sviluppi della scienza giuridica, ormai da diversi decenni, fanno

ricorso ad una razionalità che non è più quella scientifica, ma è la razionalità filosofica

(pratica). Si ripropone, cioè, la logica della persuasione, propria del sapere pratico-

morale, distinguendolo sia dal sapere teoretico che da quello pratico-tecnico. Ciò al fi-

ne di maturare nell’uomo la capacità di valutare ragionevolmente quel che sia opportu-

no fare nel momento pratico, e di evitare che egli rincorra, senza valutare prima, quel

che scientificamente è possibile fare.

La più coerente delle teorie formali del diritto del Novecento è la teoria del Kel-

sen. Egli nel primo periodo del suo pensiero, cioè in quello più conosciuto, rifacendosi

alla teoria della scienza giuridica dello Stammler5, ha proposto una definizione del di-

ritto che qualifica i fatti sociali ricorrendo alle norme formalmente poste.

Queste derivano la loro validità dalla loro conformità a norme di grado superiore,

che stabiliscono il modo di produzione di altre norme di grado inferiore, secondo una

struttura piramidale, al cui vertice è posta la Grundnorm, una norma presupposta, la

costituzione intesa in senso logico-giuridico.

Posizione giuridica, questa assunta dal Kelsen, che si ricollega evidentemente alla

terminologia kantiana, nella quale comunque il diritto è la forma, un qualcosa di logi-

camente anteriore all’esperienza del diritto stesso.

Il concetto di diritto viene ad essere proposto, in tal modo, come la forma pura che

è condizione necessaria per la conoscenza dei fenomeni giuridici. È una proposta teore-

tica che porta verso una scienza giuridica intesa come dottrina pura del diritto6, secon-

3 E. KANT, La metafisica dei costumi. Introduzione alla dottrina del diritto, § B, tr. it., C. VIDARI, Bari, 1970.

4 ID., § C.

5 Lo Stammler dice che nel fenomeno giuridico si distinguono due elementi. Il vincolo (Verbindung),

che è la forma che condiziona la vita sociale, e l’attività armonica delle persone vincolate, finalizzata al soddisfa-

cimento di bisogni. Se ne ricava che il diritto è la forma e l’attività sociale è la materia. Sul modello delle forme a

priori kantiane Stammler dice che il concetto di diritto è anteriore logicamente all’esperienza dello stesso diritto.

Esso, quindi, è la forma pura e la condizione per conoscere i fenomeni giuridici, e si pone perciò come la base per

costruire una scienza giuridica. Si veda di R. STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle, 1911.

6 Si veda in tal senso H. KELSEN, Teoria gener ale del diritto e dello Stato (1945), tr. it., S. COTTA - G.

TREVES, Milano, Etas Kompass, 1966, 5ª ed., e La dottr ina pura del diritto (1960), tr. it., M. G. LOSANO,

Torino, 1967.