La giustiziabilità del dovere di collaborazione. Casi ed ipotesi di concreta applicazione del rimedio giustiziale

Autore:Marta Basile
Pagine:177-221
 
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CAPITOLO QUINTO
LA GIUSTIZIABILITÀ DEL DOVERE DI COLLABORAZIONE.
CASI ED IPOTESI DI CONCRETA APPLICAZIONE
DEL RIMEDIO GIUSTIZIALE
1. Diritto e giustizia nel procedimento amministrativo
Un problema fondamentale rimane quello del rapporto fra dirit-
to e giustizia.
La giustizia è il precetto supremo dell’etica della convivenza
umana e cioè il perseguimento della migliore soluzione dei conflitti
di interesse1.
Come tale la giustizia è un’esigenza che il diritto non può igno-
rare. Anche sul piano terminologico il diritto tende ad identificarsi
con la giustizia (ad es. “ingiusto” è inteso, in senso tecnico, come
contrario al diritto).
La necessità di una concreta identificazione del contenuto del
diritto di difesa costituzionalmente tutelato, dopo l’introduzione
dello Statuto del contribuente, passa anche attraverso la possibilità
di giustiziare la violazione di un principio generale e immanente
all’ordinamento quale quello di collaborazione.
Il diritto di difesa va di pari passo con la funzione sociale che è
propria della giustizia che non può e non deve essere intralciata o
rallentata da atteggiamenti non collaborativi delle parti.
Da un punto di vista applicativo, di maggiore valenza rispetto
ad una norma deve essere considerato un “principio generale del
1 Sul concetto di giustizia v. C. PERELMAN, La giustizia (trad. it.), Torino,
1959; E. OPOCHER, Analisi dell’idea della giustizia, Milano, 1977.
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diritto”, il quale deve trovare la sua giustiziabilità anche se non
viene codificato.
Nell’ambito del diritto amministrativo, la legge n. 241/90 non
ha codificato il principio di collaborazione bensì quello di corret-
tezza. Quest’ultimo, quindi, costituisce principio generale recepito
espressamente dalla norma, mentre quello di collaborazione risulta
immanente all’ordinamento ma non codificato. Ecco perché il re-
gime della “responsabilità collaborativa”, nell’ambito del proce-
dimento amministrativo, viene fatto rientrare nel principio di cor-
rettezza.
Di conseguenza, nell’ambito del trattamento processuale degli
atti emanati in violazione del principio di collaborazione procedi-
mentale, la tutela giurisdizionale è affidata a rimedi reintegratori in
forma specifica predisposti dall’ordinamento a fronte della mancata
osservanza di regole di correttezza, in quanto codificate: si pensi,
ad esempio al ricorso avverso il diniego, espresso o tacito, di acces-
so ai documenti amministrativi di cui all’art. 25 della l. n. 241/90.
Può succedere che la violazione delle regole collaborative non
determini l’annullabilità del provvedimento finale in quanto non ne
risulta alterato il processo decisionale dell’Amministrazione o per-
ché si verificano i presupposti operativi dell’art. 21-octies, comma
2, della legge n. 241/90.
Di norma, però, sono immediatamente impugnabili gli atti en-
doprocedimentali in cui si concretizzano le condotte contrarie al
principio di correttezza e collaborazione.
Si ammette ormai pacificamente che, nel corso del procedimento
amministrativo, ogni comportamento scorretto tenuto dall’Ammini-
strazione possa essere oggetto di autonomo accertamento giudiziale2.
I casi possono essere molteplici e, di volta in volta, concretamente
individuabili: così, ad esempio, se viene stabilito un termine troppo
breve per la conoscenza degli atti che renda, di fatto, impossibile la
partecipazione degli interessati3; se una comunicazione di avvio del
procedimento contiene elementi non sufficientemente precisi per
2 Vedi M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento
amministrativo, Milano, 2002, p. 391.
3 Vedi F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle ammini-
strazioni pubbliche, Napoli, 1995, p. 171.
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poter consentire al destinatario di capire l’oggetto della contesta-
zione rivoltagli; o ancora se non venga consentito l’intervento nel
procedimento dei soggetti legittimati ex art. 9 della l. n. 241/90
(c.d. diniego di intervento)4; sarà, inoltre, impugnabile ed annulla-
bile per violazione di legge l’atto che disponga un inutile aggrava-
mento del procedimento5.
Nel diritto amministrativo, avverso gli atti che violano il prin-
cipio di correttezza e, quindi, di collaborazione, viene sempre più
largamente riconosciuta la possibilità di tutelarsi immediatamente
in via giurisdizionale, a prescindere dalla impugnazione del prov-
vedimento finale. Tanto soprattutto in ragione del fatto che, per in-
dirizzo ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, il
soggetto che sia vittima di una condotta scorretta dell’Ammini-
strazione non sempre è legittimato ad impugnare il provvedimento
finale: i soggetti ammessi a partecipare al procedimento possono
non essere gli stessi a cui l’atto terminale si riferisce, per cui non
avrebbero l’interesse ad impugnarlo6. In tali casi, solo l’immediato
ricorso al giudice, finalizzato ad evidenziare la condotta scorretta,
può garantire la tutela giurisdizionale del soggetto penalizzato.
2. Disciplina dei poteri istruttori e loro bilanciamento con i diritti
fondamentali dell’individuo: riflessi processuali
L’esistenza di diritti fondamentali dell’uomo, costituzional-
mente garantiti, comporta la necessità di bilanciare rispetto ad
essi la consistenza dell’interesse fiscale. Meno intenso è l’inte-
resse individuale più intensa è la tutela dell’interesse fiscale. La
graduazione degli interessi individuali sulla base del loro diverso
contenuto determina, pertanto, l’espansione o la ritrazione dell’in-
teresse fiscale ed il conseguente aumento o affievolimento del pub-
blico potere.
4 Cons. Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2002, sent. n. 2542, in Mass. giur. lav.,
2002, p. 585.
5 Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 1998, sent. n. 225, in Foro amm., 1998, p. 1409.
6 Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, sent. n. 4343, in Foro amm-Cons.
Stato, 2002, p. 1672; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2001, sent. n. 1683, in Giur.
it., 2001, p. 1976; Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000, sent. n. 2185; T.A.R.
Umbria, 19 agosto 1996, sent. n. 304, in Foro amm., 1997, p. 1188.

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