La giustiziabilità del dovere di collaborazione. Casi ed ipotesi di concreta applicazione del rimedio giustiziale

• Autore: Marta Basile
• Pagine: 177-221

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CAPITOLO QUINTO

LA GIUSTIZIABILITÀ DEL DOVERE DI COLLABORAZIONE.

CASI ED IPOTESI DI CONCRETA APPLICAZIONE

DEL RIMEDIO GIUSTIZIALE

1. Diritto e giustizia nel procedimento amministrativo

Un problema fondamentale rimane quello del rapporto fra dirit-

to e giustizia.

La giustizia è il precetto supremo dell’etica della convivenza

umana e cioè il perseguimento della migliore soluzione dei conflitti

di interesse1.

Come tale la giustizia è un’esigenza che il diritto non può igno-

rare. Anche sul piano terminologico il diritto tende ad identificarsi

con la giustizia (ad es. “ingiusto” è inteso, in senso tecnico, come

contrario al diritto).

La necessità di una concreta identificazione del contenuto del

diritto di difesa costituzionalmente tutelato, dopo l’introduzione

dello Statuto del contribuente, passa anche attraverso la possibilità

di giustiziare la violazione di un principio generale e immanente

all’ordinamento quale quello di collaborazione.

Il diritto di difesa va di pari passo con la funzione sociale che è

propria della giustizia che non può e non deve essere intralciata o

rallentata da atteggiamenti non collaborativi delle parti.

Da un punto di vista applicativo, di maggiore valenza rispetto

ad una norma deve essere considerato un “principio generale del

1 Sul concetto di giustizia v. C. PERELMAN, La giustizia (trad. it.), Torino,

1959; E. OPOCHER, Analisi dell’idea della giustizia, Milano, 1977.

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diritto”, il quale deve trovare la sua giustiziabilità anche se non

viene codificato.

Nell’ambito del diritto amministrativo, la legge n. 241/90 non

ha codificato il principio di collaborazione bensì quello di corret-

tezza. Quest’ultimo, quindi, costituisce principio generale recepito

espressamente dalla norma, mentre quello di collaborazione risulta

immanente all’ordinamento ma non codificato. Ecco perché il re-

gime della “responsabilità collaborativa”, nell’ambito del proce-

dimento amministrativo, viene fatto rientrare nel principio di cor-

rettezza.

Di conseguenza, nell’ambito del trattamento processuale degli

atti emanati in violazione del principio di collaborazione procedi-

mentale, la tutela giurisdizionale è affidata a rimedi reintegratori in

forma specifica predisposti dall’ordinamento a fronte della mancata

osservanza di regole di correttezza, in quanto codificate: si pensi,

ad esempio al ricorso avverso il diniego, espresso o tacito, di acces-

so ai documenti amministrativi di cui all’art. 25 della l. n. 241/90.

Può succedere che la violazione delle regole collaborative non

determini l’annullabilità del provvedimento finale in quanto non ne

risulta alterato il processo decisionale dell’Amministrazione o per-

ché si verificano i presupposti operativi dell’art. 21-octies, comma

2, della legge n. 241/90.

Di norma, però, sono immediatamente impugnabili gli atti en-

doprocedimentali in cui si concretizzano le condotte contrarie al

principio di correttezza e collaborazione.

Si ammette ormai pacificamente che, nel corso del procedimento

amministrativo, ogni comportamento scorretto tenuto dall’Ammini-

strazione possa essere oggetto di autonomo accertamento giudiziale2.

I casi possono essere molteplici e, di volta in volta, concretamente

individuabili: così, ad esempio, se viene stabilito un termine troppo

breve per la conoscenza degli atti che renda, di fatto, impossibile la

partecipazione degli interessati3; se una comunicazione di avvio del

procedimento contiene elementi non sufficientemente precisi per

2 Vedi M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento

amministrativo, Milano, 2002, p. 391.

3 Vedi F. MANGANARO, Principio di buona fede e attività delle ammini-

strazioni pubbliche, Napoli, 1995, p. 171.

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poter consentire al destinatario di capire l’oggetto della contesta-

zione rivoltagli; o ancora se non venga consentito l’intervento nel

procedimento dei soggetti legittimati ex art. 9 della l. n. 241/90

(c.d. diniego di intervento)4; sarà, inoltre, impugnabile ed annulla-

bile per violazione di legge l’atto che disponga un inutile aggrava-

mento del procedimento5.

Nel diritto amministrativo, avverso gli atti che violano il prin-

cipio di correttezza e, quindi, di collaborazione, viene sempre più

largamente riconosciuta la possibilità di tutelarsi immediatamente

in via giurisdizionale, a prescindere dalla impugnazione del prov-

vedimento finale. Tanto soprattutto in ragione del fatto che, per in-

dirizzo ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, il

soggetto che sia vittima di una condotta scorretta dell’Ammini-

strazione non sempre è legittimato ad impugnare il provvedimento

finale: i soggetti ammessi a partecipare al procedimento possono

non essere gli stessi a cui l’atto terminale si riferisce, per cui non

avrebbero l’interesse ad impugnarlo6. In tali casi, solo l’immediato

ricorso al giudice, finalizzato ad evidenziare la condotta scorretta,

può garantire la tutela giurisdizionale del soggetto penalizzato.

2. Disciplina dei poteri istruttori e loro bilanciamento con i diritti

fondamentali dell’individuo: riflessi processuali

L’esistenza di diritti fondamentali dell’uomo, costituzional-

mente garantiti, comporta la necessità di bilanciare rispetto ad

essi la consistenza dell’interesse fiscale. Meno intenso è l’inte-

resse individuale più intensa è la tutela dell’interesse fiscale. La

graduazione degli interessi individuali sulla base del loro diverso

contenuto determina, pertanto, l’espansione o la ritrazione dell’in-

teresse fiscale ed il conseguente aumento o affievolimento del pub-

blico potere.

4 Cons. Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2002, sent. n. 2542, in Mass. giur. lav.,

2002, p. 585.

5 Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 1998, sent. n. 225, in Foro amm., 1998, p. 1409.

6 Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, sent. n. 4343, in Foro amm-Cons.

Stato, 2002, p. 1672; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2001, sent. n. 1683, in Giur.

it., 2001, p. 1976; Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000, sent. n. 2185; T.A.R.

Umbria, 19 agosto 1996, sent. n. 304, in Foro amm., 1997, p. 1188.