L'operatività dell'art. 609 sexies C.P. e delle presunzioni nei confronti dei minori tra tutela e rispetto della personalità

• Autore: Paola Pierri
• Pagine: 111-150

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CAPITOLO QUARTO

L’OPERATIVITÀ DELL’ART. 609-SEXIES C.P.

E DELLE PRESUNZIONI NEI CONFRONTI DEI MINORI

TRA TUTELA E RISPETTO DELLA PERSONALITÀ

SOMMARIO: 1. Sintesi dei risultati raggiunti: tutela anticipata dell’intan-

gibilità sessuale del minore ed impoverimento dei contenuti del dolo. -

2. Il problema della qualificazione dei delitti sessuali nei confronti dei

minori come reati di pericolo. - 3. La discutibile qualificazione dei delit-

ti come reati di pericolo presunto. - 4. Una sintesi sull’elemento psicolo-

gico: mera rappresentabilità dell’evento, impoverimento dei contenuti

del dolo e rischio di una dimensione colposa dei delitti sessuali. - 5. Il

principio di colpevolezza in relazione alla pregnanza dei valori tute-

lati. - 6. Soglie di età ed irrilevanza del consenso: la disciplina delle

presunzioni poste a tutela dei minori. - 7. Le presunzioni assolute di

immaturità. Loro irragionevolezza in relazione alla libertà di autode-

terminazione del minore. - 8. La tutela del minore nel rispetto della

sua maturità: la valorizzazione del suo consenso svincolata da pre-

stabilite soglie di età. - 9. I reati sessuali come delitti in danno della

libertà del consenso e della maturità del minore. La rilevanza della

sentenza n. 957/88 della Corte costituzionale. - 10. L’inoffensività del

fatto commesso in assenza di approfittamento dell’immaturità del mi-

nore infraquattordicenne. - 11. L’incidenza delle circostanze attenuanti

sulla lesività del fatto e la causa di non punibilità dell’art. 609-quater

c.p.. L’interpretazione dell’art. 609-sexies in relazione ad un bilan-

ciamento degli interessi effettivamente in gioco.

1. Sintesi dei risultati raggiunti: tutela anticipata dell’intangibi-

lità sessuale del minore ed impoverimento dei contenuti del dolo

Si è visto come la soluzione, adottata dalla Corte costituzio-

nale nella sentenza n. 322 del 2007 di ‘salvare’ la norma dell’art.

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609-sexies c.p. offrendone una interpretazione secondo Costitu-

zione, con un ragionamento analogo a quello seguito dalla giuri-

sprudenza del medesimo organo in relazione alla disposizione

dell’art. 5 c.p.1, comporti una significativa deroga alla disciplina

dettata dagli artt. 43 e 47 c.p; consentendo così il permanere di

uno stridente contrasto con i principi che debbono presiedere alla

formulazione del giudizio di responsabilità e alla graduazione

della pena in base all’art. 27 Cost.2.

Una scelta operata in siffatti termini fa sorgere, pertanto,

l’esigenza di cogliere la ratio dello svuotamento di significato e

della portata dell’errore, in relazione ai reati sessuali commessi

nei confronti dei minori infraquattordicenni, per verificare la le-

gittimità di tali conclusioni che rischiano di ingenerare una grave

contraddizione con i principi cui è informato il nostro sistema e

che devono presiedere all’applicazione della norma penale.

Vista in tale ottica, la sentenza della Corte non appare disco-

starsi dalle precedenti pronunce nelle quali l’antecedente logico

normativo dell’attuale disciplina era ravvisato nel comma terzo

dell’art. 60 c.p.3.

La minore età dell’infraquattordicenne non verrebbe ad esse-

re disciplinata nello stesso senso degli altri elementi del reato

1 La responsabilità dell’agente viene così esclusa solo quando l’igno-

ranza dell’età dell’offeso o l’erronea supposizione di una età superiore agli

anni quattordici sia dovuta ad ignoranza od errore inevitabile. Contrario ad

ogni possibilità di equivoco sui rapporti tra dolo e colpa e quindi alla possibi-

lità di degradare il dolo con l’impoverimento dei suoi connotati essenziali è

FIORELLA, voce Responsabilità penale, cit., p. 1319.

2 In questo senso, sul giudizio di colpevolezza e sulla necessità che la

pena sia proporzionata alla rimproverabilità del fatto commesso per assolvere

alle finalità che le sono proprie, DE FELICE, Giudizio di “rimproverabilità” ex

art. 5 c.p. e colpevolezza del reo alla luce della sentenza della Corte costituzionale

n. 364/88, in Responsabilità oggettiva e giudizio di colpevolezza, cit., p. 207 ss..

3 L’aspetto è particolarmente trattato da RAMACCI (Corso di diritto pe-

nale, cit., p. 417 ss.), che considera l’oggettività dell’addebito e la contraddi-

zione con quanto previsto dalle altre disposizioni per le quali la minore età è

considerata circostanza aggravante, per le quali vale il principio di imputa-

zione soggettiva dell’addebito.

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che devono essere oggetto di volizione e rappresentazione e non

essere meramente potenziali; con la conseguenza che l’ignoranza

o l’errore anche solo su di uno di tali elementi di fattispecie do-

vrebbe escludere la punibilità a titolo di dolo.

La disciplina dei delitti sessuali nei confronti dei minori, con

le presunzioni apprestate al riguardo, sembrerebbe, invece, espri-

mere la preoccupazione del legislatore di tutelare effettivamente il

minore nello sviluppo della sua personalità complessivamente con-

siderata, ivi compresa quella della sua sfera sessuale4; in tale pro-

spettiva andrebbero così guardate le fattispecie rigorose, che par-

tono dalla considerazione di una soglia invalicabile di dieci anni

per la tutela della sua sessualità, con uno stemperamento sotto

l’aspetto sanzionatorio, man mano che l’età si eleva, fino a rico-

noscere piena efficacia e validità al consenso espresso dal minore

e alla maturità ai rapporti sessuali a partire dal quattordicesimo

anno di età5.

Mentre, al di sotto di tale età, al fine di dare effettività alla

tutela apprestata nei loro confronti, sono poste dette presunzioni

iuris et de iure di conoscenza dell’età.

Tale deroga determina un contrasto insanabile, oltre che con il

principio di personalità della responsabilità penale, anche con la di-

sciplina dettata dagli artt. 43, 47 e 60 comma terzo c.p., destando

non poche perplessità sia nel caso in cui l’età infraquattordicenne

costituisca elemento del fatto di reato, sia nel caso debba intendersi

come circostanza aggravante di un reato già perfetto in tutti i suoi

elementi e finanche se si volesse considerare come elemento spe-

cializzante o elemento differenziale del reato6.

4 Il concetto è emblematicamente così espresso da BERTOLINO (Il minore,

cit., p. 97 ss.), la quale cerca poi anche di darsi una spiegazione dello “impegno

conoscitivo” richiesto dalla Corte nella sentenza n. 322/07, ai fini del giudizio di

inevitabilità dell’errore sull’età del minore infraquatto rdicenne.

5 Anche questo aspetto è posto in evidenza da BERTOLINO, Il minore,

cit., p. 86.

6 In proposito, FIORELLA (L’errore sugli elementi differenziali del reato,

cit., p. 71 ss.) ritiene che “la supposizione erronea del dato degradante del

consenso dell’offeso significa indiscutibilmente anche erronea supposizione