La contaminazione tra dolo e colpa nella Sentenza della Corte Costituzionale n. 322/07 per l'esclusiva rilevanza dell'ignoranza inevitabile

• Autore: Paola Pierri
• Pagine: 67-110

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CAPITOLO TERZO

LA CONTAMINAZIONE TRA DOLO E COLPA NELLA

SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 322/07

PER L’ESCLUSIVA RILEVANZA

DELL’IGNORANZA INEVITABILE

SOMMARIO: 1. Il criterio della prevedibilità del fatto “per il mancato im-

pegno conoscitivo dell’età minore anche in caso di dubbio”. - 2. La

rilevanza limitata all’ignoranza o all’errore inevitabili. - 3. Il signifi-

cato dell’ignorantia aetatis come colpevole incuria o indifferenza ad

acquisire il dato oggettivo. Il dubbio sull’età del minore. - 4. Il dub-

bio come fattore generatore di errore. Rilevanza della distinzione tra

‘dubbio’ in astratto e ‘dubbio’ in concreto. - 5. Il dubbio sull’età in-

fraquattordicenne e la sussistenza di un errore sul fatto. - 6. L’ appli-

cazione dei principi dell’errore sul precetto all’art. 609-sexies c.p. e

la pretesa tutela dell’intangibilità sessuale del minore. - 7. L’inac-

cettabile deroga agli artt. 43 e 47 c.p. e la equiparazione tra respon-

sabilità dolosa e colposa nell’art. 609 sexies c.p. - 8. La contamina-

zione tra dolo e colpa nella soluzione della Corte costituzionale. - 9.

L’impoverimento dei contenuti del dolo e l’ascrivibilità della responsa-

bilità sulla base della mera prevedibilità dell’evento. - 10. L’ignorantia

aetatis ed il ricorso ad elementi oggettivi e soggettivi di valutazione.

L’impegno conoscitivo richiesto all’agente ed il limite delle dichiara-

zioni ingannevoli del minore. - 11. La norma dell’art. 609-sexies c.p e i

canoni ordinari di imputazione soggettiva del fatto: la necessità di anco-

rare a parametri certi la valutazione della minore età per la rimprovera-

bilità del fatto all’agente. - 12. Valutazione della componente psicologi-

ca e rilevanza dell’errore sull’età. - 13. Il significato dell’ignorantia ae-

tatis in relazione ai disvalori costitutivi dell’illecito approfittamento

dell’immaturità ed abuso del consenso. - 14. Irrilevanza dell’error

aetatis ed assunzione di un rischio totalmente illecito in relazione agli

interessi in gioco.

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1. Il criterio della prevedibilità del fatto “per il mancato impe-

gno conoscitivo dell’età minore anche in caso di dubbio”

Secondo quanto si è visto, la sentenza della Corte costituzio-

nale n. 322 del 2007 mira a svincolare le fattispecie richiamate dal-

l’art. 609-sexies c.p. dallo schema della responsabilità oggettiva1,

interpretando tuttavia restrittivamente la norma sull’ignoranza del-

l’età.

Si stabilisce così un parallelo con la norma dell’art. 5 c.p. e,

aggirando il problema se l’età sia un elemento del fatto, si attri-

buisce rilievo alla prevedibilità e conoscibilità dell’età minore

oggettivamente considerata; sul fondo di tale percorso decisorio,

si profila la necessità di garantire una tutela particolarmente in-

tensa al bene dell’intangibilità sessuale dei minori per la partico-

lare pregnanza dei valori in gioco2.

1 In generale, per ulteriori sviluppi dell’interpretazione costituzional-

mente orientata nella giurisprudenza ordinaria, si veda la sentenza delle se-

zioni unite della Corte di cassazione del 22 gennaio 2009 n. 22676, estratto.

In essa si stabilisce che il principio di colpevolezza “mira a garantire ai con-

sociati libere scelte d’azione , sulla base di una valutazione anticipata del-

le conseguenze giuridico-penali della propria condotta… che verrebbe

meno ove all’agente fossero addossati accadimenti estranei alla sua sfera

di consapevole dominio, perché non solo non voluti né concretamente

rappresentati, ma neppure prevedibili ed evitabili” (Corte cass., s.u., n.

22676/09, cit., p. 19). In dottrina, cfr VIGANÒ, Stato di necessità e conflitto di

doveri. Contributo alla teoria delle cause di giustificazione e delle scusanti,

Milano, 2000; ID., La tutela penale della libertà individuale. I, L’offesa me-

diante violenza, Milano, 2002.

2 È quanto si legge nella motivazione della sentenza della Corte che,

benché recuperi un elemento di ragionevolezza e quindi di legittimità costi-

tuzionale attraverso questo addentellato con l’art. 5 c.p., non supera però il

vero problema (che non è solo tecnico, ma sostanziale) della natura

dell’elemento preso in considerazione. La sentenza non si discosta, sotto

questo aspetto, dalle precedenti decisioni in materia e soprattutto da quella n.

209 del 1983 (in Riv. it., dir. proc. pen., cit., p. 429), fondandosi sulla tutela

dell’intangibilità sessuale del minore la compatibilità dell’art. 539 c.p. con

l’art. 27 cost.; offrendo il fianco a non poche osservazioni critiche come si

vedrà nel corso del presente lavoro.

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Con la conseguenza che anche l’agire in una situazione di

dubbio3, lungi dall’integrare una ipotesi di ignoranza inevitabile,

potrebbe corrispondere ad un ipotesi di colpa – se non di dolo

eventuale – in relazione al fatto realizzato4.

A tal proposito si vedrà più avanti in che termini il dubbio

(assunto quale fenomeno psicologico) possa effettivamente co-

stituire la base della imputazione del dolo.

3 Ciò significa, secondo quanto argomenta BERTOLINO (Il minore, cit.,

p.97), che se gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento lasciano residuare

il dubbio sulla effettiva età del partner, occorre astenersi dal rapporto sessua-

le perché operare in una situazione di dubbio non integra un fatto rapportabi-

le all’ignoranza inevitabile ed equivale ad una situazione psicologica di colpa

se non di dolo eventuale. L’A., però, poi, revoca la possibilità d’imputazione

colposa di delitti sessuali e quindi anche dell’operatività dell’art. 609-sexies

in tali circostanze (op. cit., p. 98). Sulla problematica del dubbio e della sua

riconducibilità all’errore, PULITANÒ, voce Ignoranza (dir. pen.), cit., p. 46

ss.; ID., L’errore di diritto nella teoria del reato, Milano, 1976, p. 87 ss.; ID.,

Diritto penale, Torino, 2005; M. ROMANO, Commentario sistematico del

codice penale, sub art. 5, I, Milano 2004, p. 89 ss.

4 Nella dottrina tedesca questa problematica è specificatamente trattata,

tra gli altri, dal FRANK (Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst

dem Einfuhrungsgesetz, Tubingen, 1931, § 59, n. V, p. 190) e dal RUDOLPHI

(in RUDOLPHI-HORN-SAMSON-GÜNTHER-HOYER-WOHLERS, Systematischer

Kommentar zum Strafgesetzbuch, I, Neuwied, 1995, § 17/11), il quale esige

che la illiceità sia “presa sul serio” dall’agente in relazione alle circostanze

concrete del suo agire. Sul punto, tra gli altri, PHILIPPS, Dolus eventualis, als

Problem der Entscheidung unter Risiko, in ZStW, 85, 1973, p. 27 ss.; MEZGER,

Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin, 1950; PLATZGUMMER, Die

Bewusstseinsform des Vorsatzes, Wien, 1964, p. 55; SCHMIDHÄUSER, Über

Aktualität und Potentialität des Unrechtsbewusstseins, in Beitrage zur

gesamten Strafrechtswissenschaft, Berlin, 1966, p. 317 ss.; inoltre, più di

recente, ROSS, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtunn nach § 17 StGB,

im Spiegel der BGH- Rechtsprechung, Berlin, 2007, p. 152 ss.; DIMAKIS,

Der Zweifel an der Rechtswidrigkeit der Tat, Berlin, 1992. Per la dottrina

italiana cfr., tra gli altri, FIORELLA, voce Responsabilità penale, cit. p.

1307 ss; MASUCCI, ‘Fatto’ e ‘valore’, cit., p. 24 ss.; GALLO M., voce Dolo,

(Dir. pen.), in Enc. dir., vol. XVIII, 1964, estratto, p. 24 ss.; PROSDOCIMI,

Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali,

Milano, 1993, p. 126; EUSEBI, Il dolo come volontà, Brescia, 1993, p. 167

ss; CERQUETTI, voce Reato doloso, in Dig. disc. pen., Aggiornamento,

Tomo II, 2008, p. 1010.