Inoffensività del comportamento e scusabilità dell'error aetatis nei delitti sessuali. prospettive de lege ferenda

• Autore: Paola Pierri
• Pagine: 151-198

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CAPITOLO QUINTO

“INOFFENSIVITÀ” DEL COMPORTAMENTO

E SCUSABILITÀ DELL’ERROR AETATIS

NEI DELITTI SESSUALI. PROSPETTIVE DE LEGE FERENDA

SOMMARIO: 1. I delitti a danno dei minori nella collocazione codicistica co-

me delitti contro la libertà personale. - 2. La necessità di una verifica

della maturità del minore. - 3. Autodeterminazione del minore nella sfe-

ra sessuale ed irrilevanza del consenso dell’infraquattordicenne. - 4. La

diversa rilevanza degli atti sessuali in relazione alla maturità del minore.

- 5. Il fondamento della norma dell’art. 609-quater, terzo comma, c.p.:

liceità degli atti sessuali tra minori quale riconoscimento della loro libe-

ra autodeterminazione. - 6. Le soglie di età presuntive di una incapacità

vincibile con l’accertamento della maturità e consapevolezza del minore

agli atti sessuali. - 7. L’irrilevanza dell’error aetatis per il libero e consa-

pevole consenso espresso dal minore: l’inoffensività del fatto in concreto

realizzatosi. - 8. Le soglie di età ‘non preclusive’ della rilevanza del con-

senso nella legislazione di altri Stati: cenni. La natura colposa dei delitti

sessuali in alcuni ordinamenti. - 9. Le Convenzioni internazionali tra re-

pressione degli abusi e libero sviluppo della personalità del minore: le

linee contraddittorie seguite dalla nostra legislazione. - 10. L’occasione

perduta di una punibilità anche colposa nella recente diciplina dei reati

sessuali. L’art. 609-sexies c.p. in relazione alla legislazione internazio-

nale e costituzionale. - 11. La disciplina dei reati sessuali nei progetti di

riforma e nei disegni di legge successivi. - 12. L’art. 609-sexies e le dif-

ficoltà di conciliare tutela effettiva del minore e rispetto della sua perso-

nalità. L’opportunità di una diversa disciplina - 13. La necessità di contem-

perare la validità del consenso agli atti sessuali e la tutela da forme di appro-

fittamento in ragione dell’età. - 14. La prospettiva di una riformulazione

delle fattispecie in termini di offesa anche colposa della personalità del

minore.L’irrilevanza delle soglie di età in assenza di approfittamento

della sua immaturità.

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1. I delitti a danno dei minori nella collocazione codicistica

come delitti contro la libertà personale

Al fine di avviare ad una soluzione la nostra indagine e di

offrire una interpretazione rispettosa dei principi, ci sembra op-

portuno approfondire la questione dell’identificazione dei beni

giuridici tutelati dalle norme introdotte con la legge n. 66 del

19961, che ha profondamente innovato l’impostazione della te-

matica dei delitti sessuali rispetto all’assetto di interessi origina-

riamente considerato dal codice Rocco2.

Il fatto che i delitti a danno dei minori siano stati inquadrati

nella sezione dei delitti contro la libertà personale, consente una

migliore identificazione dell’oggettività giuridica che non può

essere ignorata, anche qualora le norme concernenti tali delitti in

danno del minore siano da considerarsi a salvaguardia della in-

1 Le opinioni della dottrina sulla scelta operata dal legislatore di colloca-

re tali fattispecie all’interno della Sezione II del Titolo XII relativo ai delitti

contro la persona non sono concordi. Sulle perplessità che sono state avanza-

te in proposito, si veda PADOVANI, Commento art. 2 Legge violenza sessuale,

in Comm entari delle norme contro la violenza sessuale, cit., p. 12 ss.; MANTO-

VANI, Diritto penale. I delitti contro la libertà, cit., p. 3 ss.; B. ROMANO, I delitti,

cit., p. 6 ss. e p. 20 ss.; BRUNELLI, Bene giuridico e politica criminale nei reati a

sfondi sessuale, in I reati sessuali, a cura di F. Coppi, 2000, p. 48 ss.; BERTOLI-

NO, Il minore vittima di reato, cit., p. 85 ss. Più di recente, nel senso che sarebbe

stato più corretto l’inserimento dei delitti in esame nella Sezione III, relativa ai

delitti contro la libertà morale, “per la precisione dopo l’art. 610 c.p. in quanto

la violenza sessuale non è altro che una forma specifica del generico delitto di

violenza privata, caratterizzata dall’essere la violenza o la minaccia usata per

costringere la persona offesa a compiere o subire atti sessuali”, si veda

NEPPI MODONA, I delitti contro la libertà sessuale, in Giustizia penale e servizi

sociali a cura di Neppi Modena - Petrini - Scomparin cit., p. 34 ss.

2 Sul valore e significato dei beni giuridici tutelati nella parte speciale del

codice penale, per tutti ROCCO, Oggetto del reato e della tutela giuridica penale,

Torino, 1913, p. 533 ss.; BRICOLA, voce Reato (teoria generale) in Noviss dig. it.,

vol. XIX, Torino, 1974, p. 75 ss.; ANGIONI, Contenuto e funzione del bene giuri-

dico, Milano, 1983, p. 195 ss.; FIORELLA, voce Reato, cit., in Enc. dir., cit., p.

793 ss.; PALAZZO, I confini d ella tutela penale: selezione dei beni e criteri di cri-

minalizzazione, in Riv. it. proc. pen., 1992, p. 453 ss.; MARINUCCI-DOLCINI, Costi-

tuzione e tutela dei beni giuridici, in Riv. it. dir. proc . pen., 1994, p. 393 ss.

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tangibilità ovvero, come meglio da parte di alcuni si afferma,

della sua integrità sessuale3.

In proposito, sembra d’altronde doversi puntualizzare lo

stretto collegamento esistente tra i delitti contro la persona e i

delitti contro la libertà personale in cui tali ultime norme sono

inserite; considerando che quest’ultima non è altro che una spe-

cificazione della tutela più ampia apprestata dall’ordinamento

alla persona nel suo insieme4.

I principi affermati dalle disposizioni degli artt. 2 e 3 della

Costituzione assumono una valenza particolarmente pregnante e

vincolante nella costruzione dei reati che riguardano l’individuo

(anche minorenne); sicchè alla luce di tali norme costituzionali

vanno considerate e inquadrate le offese che riguardano i

minori, nell’ambito della formazione familiare, rispettandosi

quanto ulteriormente stabilito dagli artt. 29 e 30 Cost.5. Tali

3 È questa la prospettiva che viene offerta dalla BERTOLINO (Il minore,

cit., loco ult. cit.). Cfr., in proposito, anche VENEZIANI (Commento art. 5,

cit., p. 203 ss.), secondo il quale sembra da escludere che anche al minore

degli anni quattordici sia riconosciuto in positivo un diritto alla libera espli-

cazione delle proprie qualità e facoltà sessuali, in quanto viene a prevalere

l’interesse al corretto sviluppo della sessualità.

4 La libertà personale viene così inquadrata come forma specifica della

tutela della persona. Si vedano, tra gli altri STANZIONE, Scelte esistenziali ed

autonomia del minore, in Rass. dir. civ., 1983, p. 446 ss.; PERLINGERI, La

personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 139 ss.; TAFARO L.,

L’età per l’attività, cit., p. 46 ss.

5 Si tratta di dover considerare il profilo della tutela del minore quale vitti-

ma del reato in tutte le fattispecie che lo riguardano, per verificare gli aspetti in

cui si svolge e si sviluppa la sua personalità. In questo senso, la BERTOLINO (Il

minore, cit., p. 38 ss.), cerca di superare l’idea tradizionale della tutela del minore

nei singoli aspetti e nei rapporti che lo vedono coinvolto per cogliere la matrice

di base della tutela dei minori che può aver spinto il legislatore a considerare le

diverse fattispecie che lo coinvolgono quale vittima del reato. Vede così nel-

l’interesse del minore il fondamento di tutte le fattispecie che lo riguardano, an-

che quando la tutela sembra apprestata, come nel caso dei delitti contro la perso-

na, con riferimento ad una prospettazione che si discosti dalla salvaguardia

dal suo interesse. Cfr. in proposito altresì CONTENTO, Riforma del diritto di

famigl ia e disc iplina p enalistica dei rapporti famigliari, in Dir. fam. pers.,

1979, p. 167 ss.; BRICOLA, voce Delitti contro lo stato di famiglia, in Enc.