Vorrei, ma... Sviluppi in tema di di sgorgement

• Autore: Paolo Pardolesi
• Pagine: 15-58

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CAPITOLO PRIMO

VORREI, MA… SVILUPPI IN TEMA DI DISGORGEMENT

PAOLO PARDOLESI

SOMMARIO: 1. Il ruolo del disgorgement. - 2. Le lacune della triade rimediale classica

alla luce della teoria dell’inadempimento efficiente. - 3. Configurabilità

dell’istituto del disgorgement nel quadro dei rimedi da inadempimento con-

trattuale: una soluzione alternativa? - 4. Il riconoscimento del disgorgement

nell’ambito del breach of contract. - 4.1 . La forzatura del concetto di restitu-

tion. - 4.2. L’interpretazione espansiva della Section 344 del Restatement [Se-

cond] of Contracts. - 5. Prove di recepimento: la Section 39 del Restatement

[Third] of Restitution and Unjust Enrichment. - 6. Il caso Attorney General v.

Blake. - 6.1. Descrizione della fattispecie. - 6.2. Analisi della decisione della House

of Lords. - 7. La retroversione degli utili ex art. 125 C.P.I: il disgorgement

italiano?

1. Il ruolo del disgorgement

Nel panorama degli strumenti rimediali che trovano diritto di cit-

tadinanza in common law, il disgorgement – ponendosi a mo’ di legal

response alle cd. ipotesi di arricchimento derivante da fatto illecito –

gioca un ruolo di assoluto rilievo. Reificando il principio secondo cui

a nessuno dovrebbe essere concessa la possibilità di trarre profitto dal

compimento di una condotta illecita, conferisce alla vittima dell’ille-

cito l’opportunità di ottenere un risarcimento basato non già sulla per-

dita subita, ma sui profitti realizzati dalla controparte in virtù del com-

pimento dell’atto contra legem. In altre parole, nelle pieghe dell’isti-

tuto si delinea una duplice finalità: I) punitivo-sanzionatoria, volta a

combattere la realizzazione di profitti attraverso il compimento di atti

illeciti; II) preventiva, mirante ad evitare che altri soggetti siano incen-

tivati al perseguimento di comportamenti analoghi1.

1 Per un’analisi approfondita dell’istituto nel suo ambito elettivo (la law of

restitution), della sua evoluzione nell’esperienza giuridica inglese e nord-americana,

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Più prosaicamente, attraverso il disgorgement si conferisce alla

vittima uno strumento rimediale in grado di ‘colpire’ l’autore del-

l’illecito in quello che potrebbe rivelarsi il suo tallone d’Achille, poi-

ché l’espone al rischio di dover riversare il guadagno derivante dalla

sua attività. Cerchiamo, per quanto possibile, di fare chiarezza sul

punto attraverso un semplice esempio:

CASO 1

Supponiamo che Filano sia un produttore di profumi e che Calpur-

nio sia un attore sulla cresta dell’onda che riscuote grande successo tra il

pubblico femminile. Il produttore, trovando non poche difficoltà ad im-

porre i suoi profumi nella dura realtà del mercato concorrenziale, escogita

la brillante idea di valersi (attraverso un video pubblicitario) dell’immagine

di Calpurnio, lasciando intendere al pubblico dei consumatori che l’attore

riscuote tanto successo perché non rinuncia mai all’essenze profumate da lui

prodotte. Naturalmente – particolare imprescindibile per dar corpo all’esem-

pio –, il nostro produttore non ha mai concluso alcun contratto con l’attore

per lo sfruttamento dei diritti della sua immagine. A fronte di una situazione

nonché delle problematiche sottese alla sua applicazione nell’ambito dei rimedi per

fronteggiare le ipotesi da inadempimento contrattuale v., in Italia, P. PARDOLESI, Voce

Disgorgement, Enciclopedia Giuridica Italiana – Treccani (sezione Aggiornamenti), vol.

XIV, Roma, 2006, 1, ID., Profitto illecito cit., 15 ss.; nonché Rimedi all’inadempimento

contrattuale: un ruolo p er il disgorgement?, in Riv. dir. civ., 2003, I, 717. Nella lette-

ratura straniera v., orientativamente, C.L. ROBERTS, Restitutionary disgorgement for

opportunistic breach of contract and mitigation of damages, disponibile su

http:ssrn.com/abstract=1152303; nonché, Restitutionary disgorgement as a moral

compass for breach of contract, disponibile su http:ssrn.com/abstract=1232258; ID., A

commonwealth of perspective on restitutionary disgorgement for breach of contract, 65

Wash. & Lee L. Rev. 945 (2008); M. A. EISENBERG, The disgorgement interest in contract

law, 105 Mich. L. Rev. 599 (2006); M. SIEMS, Disgorgement of profits for breach of

contract: A comparative analysis, 7 Edin. L. Rev. 27 (2004); E. J. WEINRIB, Punishment

and disgorgement as contract remedies, in Symposium: Private law, punishment, and

disgorgement, 78 Chi.-Kent. L. Rev. 55 (2003); J. D. MC CAMUS, Disgorgement for breach

of contract: a comparative prospective, 36 Loy. L. A. L. Rev. 943 (2003); J. EDELMAN,

Gain-based damages. Contract, tort, equity and intellectual property, Oxford e a., 2002;

N. R. WHITTY, Rationality, nationality and taxonomy of unjustified enrichment, in

Unjustified enrichment: key issues in comparative perspective, a cura di D. Johnoston e R.

Zimmermann, Cambridge University Press, 2002, 658, 678 ss.; A. KULL, Disgorgement for

breach, the “restitution interest”, and the Restatement of contracts, 79 Tex. L. Rev. 2021

(2001); P. JAFFEY, The nature and scope of restitution, Oxford-Portland, 2000, 363 ss.;

L. SMITH, Disgorgement of the profit of breach of contract: Property, contract and efficient

breach, 24 Can. Bus. L. T. 121 (1995); S. F. BARKHOLZ, Insider trading, the

contemporaneous trader, and the corporate acquirer: entitlement to profits disgorged by the

SEC, 40 Emory L. J. 537 (1991), 540 ss.

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di tal fatta, cosa potrà fare il celebre attore? Partendo dal presupposto che

agirà in giudizio per far valere le proprie ragioni, quale tipo di risarcimento

potrà realmente ottenere? Le possibilità prospettabili, in funzione dell’ef-

fettivo dispiegarsi delle circostanze nel caso di specie, sono sostanzialmente

tre: I) Calpurnio chiede il risarcimento derivante dalla cd. dilution del-

l’immagine (ossia dall’impossibilità di utilizzare la stessa per altri prodotti);

II) Calpurnio chiede il risarcimento dei danni morali (nelle cui pieghe,

com’è noto, si nascondono oggettive difficoltà procedurali); 3) L’attore si

avvale del disgorgement ovvero dello strumento in forza del quale il

plaintiff agisce in giudizio per vedersi risarcire non già la perdita subita

bensì l’intero profitto realizzato illecitamente dal defendant.

Come vedremo nel prosieguo della riflessione, proprio le peculia-

rità funzionali sottese a questo istituto accresceranno il suo appeal

come rimedio da inadempimento contrattuale ovvero come unica ri-

sorsa in grado di colmare le lacune che – in talune ipotesi di breach of

contract (mi riferisco alle cd. ipotesi di arricchimento da fatto illecito

ossia a quelle in cui il profitto realizzato dall’autore della condotta il-

lecita sia tale da superare la perdita patita dalla vittima) – venivano

prospettate dalla triade rimediale classica. Sarà proprio questo il profi-

lo che esamineremo nel prossimo paragrafo.

2. Le lacune della triade rimediale classica alla luce della teoria

dell’inadempimento efficiente

Secondo la teoria gius-economica classica, il meccanismo del

bargained-for exchange gioca un ruolo determinante per ciò che ri-

guarda la volontaria allocazione delle risorse in maniera socialmente

desiderabile. Idealmente non solo ogni bene dovrebbe ‘approdare’ al

soggetto che gli attribuisce il valore più alto ma anche i fattori di produ-

zione dovrebbero essere impiegati in maniera tale da ottenere la massi-

mizzazione della produzione2.

2 Per una prima ricostruzione dell’economic theory of efficient breach v.,

orientativamente, la classica esposizione di R. A. POSNER, Economic analysis of law,

Boston, 1992, 117 ss. Le variazioni (critiche) sul tema si sprecano: per un primo

inventario, cfr. I. R. MACNEIL, Efficient breach of contract: circles in the sky, 68 Vir.

L. Rev. 947 (1982); R. O’DAIR, Restitutionary damages for breach of contract and

the theory of efficient breach: some reflections, 46 CLP 113 (1993); J. CENDER,

Knocking opportunism: a reexamination of efficient breach of contract, 1995 Ann.