I rapporti tra tutela civile e tutela penale dell'effettività della giurisdizione in materia di famiglia

• Autore: Imperiali Luciano
• Pagine: 586-592

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dott

6/2012 Rivista penale

DOTTRINA

I RAPPORTI TRA TUTELA

CIVILE E TUTELA PENALE

DELL’EFFETTIVITÀ DELLA

GIURISDIZIONE IN MATERIA

DI FAMIGLIA

di Luciano Imperiali

La delicata materia dei “provvedimenti riguardo ai f‌igli”

dei coniugi separati è stata radicalmente innovata dalla

legge n. 54 del 2006, che ha inteso fornire una disciplina

della materia improntata alla tutela del diritto del minore

alla c.d. “bigenitorialità”, così riconoscendo, tra i diritti

soggettivi del minore, quel diritto che già era consacrato

nella Convenzione sui diritti del fanciullo sottoscritta a

New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con

legge n. 176 del 1991 e che, però, sino al 2006 ancora non

aveva avuto concreta attuazione nel nostro ordinamento

giuridico.

La nuova disciplina ha, così, voluto garantire il diritto

del minore a poter contare, anche dopo la disgregazione

del nucleo familiare, sulla f‌igura e sul concreto appoggio

di entrambi i genitori e, pertanto, non si è limitata a ga-

rantire una continuità e stabilità di rapporti del minore

con entrambe le f‌igure genitoriali, ma ha anche posto l’af-

f‌idamento “condiviso” del minore (comportante l’esercizio

della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una con-

divisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza

attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore)

non più come evenienza residuale (come nel precedente

sistema) bensì come regola, rispetto alla quale costitui-

sce, invece, ora eccezione la soluzione dell’aff‌idamento

esclusivo.

Il capovolgimento di prospettiva, lungi dal giungere

inaspettato, è maturato lentamente e con ritardo rispetto

ad altri Paesi, ben diciassette anni dopo la Convenzione

di New York del 1989 e quindici anni dopo la ratif‌ica di

tale convenzione da parte dell’Italia, eppure dovrebbe far

rif‌lettere che l’introduzione di un simile principio di civil-

tà sia stata seguita da un incessante incrementarsi delle

doglianze per vere o presunte elusioni dei provvedimenti

dei giudici civili in ordine di aff‌ido dei minori, tanto da

indurre a ritenere che qualcosa possa non aver funzionato:

per quanto non siano note verif‌iche statistiche che pos-

sano confermare quanto, su scala nazionale, dal 2006 sia-

no aumentate le querele concernenti fatti rilevanti ex art.

388 c.p., tuttavia c’è sicuramente da chiedersi se gli uff‌ici

giudiziari, i difensori e, prima di tutti, gli stessi cittadini

coinvolti in crisi familiari abbiano adeguatamente recepi-

to quei diritti dei minori ad una crescita serena ed armo-

niosa - così come conf‌igurata per loro dall’attuale sistema

normativo - che, a parole, pressoché tutti dichiarano di

voler perseguire e che, invece, nelle aule giudiziarie può

constatarsi essere quotidianamente esposta a rischio dai

più diversi comportamenti degli adulti.

In realtà, è agevole comprendere che gli stessi dissidi

che hanno portato alla disgregazione del nucleo familiare,

o comunque eventuali conf‌littualità tra i separandi, pos-

sono rivelarsi anche dopo la separazione un ostacolo alla

concreta realizzazione della bigenitorialità, tanto che da

diverse parti si sarebbe voluto subordinare la possibilità

di un aff‌ido condiviso all’esistenza di un accordo sugli

obiettivi educativi, se non perf‌ino al carattere più o meno

pacif‌ico dei rapporti tra i genitori, pur separati: si tratta,

però, di posizioni che dinanzi ad un conf‌litto rischiano di

confondere semplicisticamente aggredito ed aggressore

e, per quel che più rileva, appaiono in qualche misura

anacronistiche, se valutate alla luce dei principi posti sin

dalla già menzionata convenzione sui diritti del fanciullo

del 1989, anche perché ormai pacif‌icamente disattese

dalla giurisprudenza della Suprema Corte, che ha inequi-

vocabilmente chiarito che “l’aff‌idamento condiviso non

può ragionevolmente ritenersi comunque precluso, di per

sé, dalla mera conf‌littualità esistente tra i coniugi, poiché

avrebbe altrimenti una applicazione, evidentemente, solo

residuale, f‌inendo di fatto con il coincidere con il vecchio

aff‌idamento congiunto. Occorre viceversa, perché possa

derogarsi alla regola dell’aff‌idamento condiviso, che risul-

ti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di

manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale

appunto da rendere quell’aff‌idamento in concreto pregiu-

dizievole per il minore ...” (1).

Se, pertanto, l’aff‌idamento condiviso di uno o più mino-

ri può essere negato esclusivamente per oggettive carenze

di uno dei due genitori e non per un’esasperata conf‌lit-

tualità tra gli stessi, sarebbe però irrealistico ignorare che

ogni forma di conf‌littualità si pone, comunque, come un

problema da superare o, almeno, di cui occorre tener ade-

guatamente conto nel perseguire la concreta attuazione

dei principi e delle f‌inalità proprie della nuova disciplina:

proprio a tal f‌ine il legislatore del 2006, pur lasciando

inalterata la tutela penale posta dall’art. 388 comma 2

c.p. all’effettiva attuazione dei provvedimenti giudiziari

concernenti l’aff‌idamento dei minori, ha individuato nello

stesso giudice della separazione il primo garante dell’at-

tuazione dei suoi provvedimenti in materia, attribuendo-

gli la pluralità di strumenti sanzionatori di cui all’art. 709

ter c.p.c. (ammonizione, risarcimento danni in favore del

minore e/o dell’altro genitore, sanzione amministrativa),

agevolmente modulabili - su richiesta di parte - secondo le

concrete esigenze dei singoli casi, per reprimere inadem-

pienze e violazioni e così garantire l’effettività dei suoi

provvedimenti.

Quale che possa essere il temperamento dei due genito-

ri e la conf‌littualità in atto tra questi, infatti, è innegabile

che talvolta possono essere suff‌icienti la sola autorevole e