La disciplina del procedimento cautelare «uniforme»

Autore:G. Balena
Pagine:321-366
RIEPILOGO

79. Rilievi introduttivi - 80. Tutela cautelare e arbitrato irrituale - 81. Il nuovo regime di «stabilità» dei provvedimenti cautelari «anticipatori»: implicazioni sistematiche - 82. Segue: riflessi in tema di «strumentalità» e «provvisorietà» della tutela cautelare - 83. Segue: quali provvedimenti, più esattamente, sono svincolati dall’instaurazione e/o dall’estinzione del giudizio di merito -... (visualizza il riepilogo completo)

 
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SOMMARIO: 79. Rilievi introduttivi. – 80. Tutela cautelare e arbitrato irrituale. – 81. Il nuovo
regime di «stabilità» dei provvedimenti cautelari «anticipatori»: implicazioni siste-
matiche. – 82. Segue: riflessi in tema di «strumentalità» e «provvisorietà» della tu-
tela cautelare. – 83. Segue: quali provvedimenti, più esattamente, sono svincolati
dall’instaurazione e/o dall’estinzione del giudizio di merito. – 84. Segue: in partico-
lare, i provvedimenti d’urgenza e i provvedimenti dal contenuto misto. – 85. Il pro-
blema della qualificazione del provvedimento, in relazione al suo regime di stabilità.
86. Il giudizio di merito conseguente alla concessione di un provvedimento anti-
cipatorio. – 87. Segue: esito del giudizio a cognizione piena e sorte del provvedi-
mento cautelare (anticipatorio). In particolare, il rigetto della domanda per ragioni
processuali. – 88. La lacuna normativa in tema di spese della fase cautelare. – 89.
Riflessioni conclusive circa il nuovo regime dei provvedimenti anticipatori. – 90. Le
novità in tema di reclamo cautelare: a) i provvedimenti impugnabili. – 91. Segue: b)
il termine e la sua decorrenza. – 92. Segue: c) il carattere sostitutivo e devolutivo del
reclamo. – 93. Segue: d) la disciplina dei nova. – 94. Segue: e) in particolare, l’uti-
lizzabilità di nuovi mezzi di prova. – 95. La revoca e la modifica.
79. Rilievi introduttivi.
La legge n. 80/2005 prevede alcune incisive innovazioni concer-
nenti sia la tutela cautelare, con particolare riguardo al regime di ef-
ficacia e stabilità dei provvedimenti «anticipatori», sia la disciplina
dei procedimenti possessori
1
.
CAPITOLO X
LA DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO
CAUTELARE «UNIFORME»
(G. BALENA)
1
Per un primissimo commento v. R. CAPONI,Provvedimenti cautelari e azioni possessorie, in
Foro it., 2005, V, c. 135 ss.; M.F. GHIRGA,Le nuove norme sui procedimenti cautelari,in Riv. dir.
proc.,2005, p. 781 ss.; ed inoltre, sul sito www.judicium.it,G. OLIVIERI,Brevi considerazioni sul-
le nuove norme del procedimento cautelare uniforme, N. GIALLONGO,Le modifiche al codice di
procedura civile. Contributi per una riflessione, e P.L. NELA,Procedimenti cautelari, possessori,
di istruzione preventiva, di separazione, nel decreto sulla competitività.
Relativamente alla materia cautelare si tratta, per lo più, di solu-
zioni che erano state già introdotte dal d.lgs. n. 5/2003 nell’ambito
del nuovo rito c.d. societario e che, d’altronde, erano già da tempo
negli auspici di buona parte della dottrina.
Altre modifiche non trascurabili investono, poi, la disciplina ed i
limiti dell’accertamento tecnico e dell’ispezione giudiziale preventivi
(art. 696 c.p.c.), introducendo altresì una consulenza tecnica preven-
tiva specificamente preordinata alla «composizione della lite» (art.
696-bis).
Quanto alla materia possessoria, invece, l’intervento del legislato-
re mira essenzialmente, direi, a razionalizzare la complessiva struttu-
ra del procedimento, tenendo conto sia della soluzione ricostruttiva
ch’era prevalsa dopo la riforma del ’90, sia del nuovo regime conte-
stualmente introdotto per i provvedimenti cautelari anticipatori, cui
l’ordinanza interdittale può essere certamente assimilata.
80. Tutela cautelare e arbitrato irrituale.
Una prima novità da salutare con favore, ottenuta attraverso la
modifica dell’art. 669-quinquies c.p.c., attiene all’esplicita ammissio-
ne della tutela cautelare in presenza di un compromesso o di una
clausola compromissoria che preveda un arbitrato non rituale.
La questione, com’è noto, era da tempo oggetto di una vivace que-
relle,che vedeva la prevalente giurisprudenza schierata per la solu-
zione negativa
2
, e tuttavia incalzata in maniera sempre più pressante
da una parte della dottrina, il cui argomento più persuasivo era certa-
mente rappresentato dalla indispensabilità costituzionale della tutela
cautelare, nella quale oggi si è soliti riconoscere una componente es-
senziale della tutela giurisdizionale garantita dall’art. 24 Cost. A ciò
si aggiunga che la distanza tra l’arbitrato rituale e quello libero, già
considerevolmente diminuita in seguito alle riforme dell’arbitrato ri-
tuale intervenute nel 1983 e nel 1994, si era ulteriormente ridotta al-
la luce della recente «svolta» della Cassazione in favore della tesi di
un’identica natura negoziale dei due istituti
3
.
2
Tra le decisioni più recenti v., ad es., Trib. Modena (decr.) 15 dicembre 2003, in Giur.
it.,2004, 1628, con nota critica di F. CORSINI.
3
Cass. s.u. 3 agosto 2000, n. 527/SU, in Riv. arbitrato, 2000, 704, con nota di E. FAZZA-
LARI, in Riv. dir. proc., 259, con nota di E.F. RICCI, in Giust. civ., 2001, I, 764, con nota di
G. MONTELEONE, in Corriere giur., 2001, 51, con note di G. RUFFINI e M. MARINELLI, e in
§80 Le riforme più recenti del processo civile
322
La disciplina del procedimento cautelare «uniforme» §80
La Corte costituzionale, dal canto suo, aveva fornito una chiarissi-
ma indicazione esegetica nel senso di una piena assimilazione delle
due forme di arbitrato dal punto di vista dell’accesso alla tutela cau-
telare, lasciando intendere che la (previgente) formulazione letterale
degli artt. 669-quinquies e669-octies, 5° comma, non costituiva un
ostacolo insormontabile per l’interprete
4
.
Lo stesso legislatore, infine, aveva già adottato una siffatta solu-
zione unitaria nella specifica materia «societaria», con l’art. 35, 5°
comma, del d.lgs. n. 5/2003; sicché l’odierna modifica dell’art. 669-
quinquies rappresentava, a questo punto, un intervento pressoché do-
veroso.
Circa le conseguenze di siffatta estensione, è agevole pronosticare
che le discussioni si accentreranno sul collegamento tra il procedi-
mento cautelare apud iudicem ela successiva fase arbitrale, quanto
meno nelle ipotesi in cui il primo abbia condotto alla concessione di
un provvedimento che, avendo natura meramente conservativa, non
può tuttora sopravvivere qualora non sia seguito dall’instaurazione
del «giudizio di merito» entro un termine perentorio
5
.Nonostante la
varietà delle soluzioni in passato prospettate dalla dottrina
6
, a me
sembra che quella più persuasiva, alla luce del rammentato riallinea-
mento delle due figure di arbitrato, consista nell’adattare all’arbitrato
libero la disposizione contenuta nell’art. 669-octies c.p.c., a norma
della quale, in presenza di un compromesso o di una clausola com-
promissoria, la parte che ha ottenuto un provvedimento cautelare an-
te causam deve, entro il termine perentorio fissato dal giudice o (in
mancanza) dalla legge, «notificare all’altra un atto nel quale dichiara
Foro pad.,2001, I, 42, con nota di M. RUBINO-SAMMARTANO; Cass. 13 aprile 2001, n. 5527,
in Corriere giur., 2002, 361, con nota di O. FITTIPALDI.
In argomento adde,successivamente, M. MARINELLI,La natura dell’arbitrato irrituale.
Profili comparatistici e processuali, Giappichelli, 2002, passim; C. CONSOLO e M. MARI-
NELLI,La Cassazione e il «duplice volto» dell’arbitrato in Italia, in Corrieregiur.,2003, pp.
678 ss. e 827 ss.; E. F. RICCI,La never ending story della natura negoziale del lodo: ora la
Cassazione risponde alle critiche, in Riv. dir. proc., 2003, p. 557 ss.
4
Così l’ord. 5 luglio 2002, n. 320 (in Riv. arbitrato, 2002, 503, con nota di B. SASSANI, e
in Riv. dir. proc., 2004, 597, con nota di M. GIORGETTI), che ne aveva dedotto l’inammissi-
bilità della relativa questione d’incostituzionalità.
5
Nei paragrafi successivi si avrà modo di spiegare come la nuova disciplina abbia invece
affrancato da questa ipotesi di inefficacia i provvedimenti cautelari dal contenuto anticipa-
torio.
6
Per ampi ragguagli cfr. da ultimo F. CORSINI,L’arbitrato nella riforma del diritto socie-
tario, in Giur. it., 2003, spec. p. 1296 s., con riguardo al contenzioso «societario», e M.F.
GHIRGA,Le nuove norme, cit., p. 784 s.
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