N. 12 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 21 gennaio 2010

Ricorso della Regione Liguria, in persona del vice-Presidente della Regione pro-tempore, autorizzato con deliberazione della Giunta regionale 30 dicembre 2009, n. 1909 (doc. 1), rappresentata e difesa, come da procura speciale n. rep. 14263 dell'il gennaio 2010, rogata dal dott. Margherita Poli, notaio in Genova (doc. 2), dall'avv. prof.

Giandomenico Falcon di Padova e dall'avv. Luigi Manzi di Roma, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell'avv. Luigi Manzi, in via Confalonieri, n. 5;

Contro il Presidente del Consiglio dei ministri per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art. 15, comma 1, lettera b) e lettera d) del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135,

Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 274 del 24 novembre 2009 - Supplemento Ordinario n. 215, per violazione:

dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma, della Costituzione;

dell'art. 118, primo e secondo comma, della Costituzione;

dell'art. 119 della Costituzione;

nei modi e per i profili di seguito illustrati,

F a t t o La Regione Liguria e' dotata di potesta' legislativa piena in materia di servizi pubblici locali (v., ad es., sent. Corte cost.

29/2006) e di organizzazione degli enti locali (salvi i profili di cui all'art. 117, co. 2, lettera p), ai sensi dell'art. 117, co. 4,

Cost.

L'ultima disciplina del servizio idrico e' stata dettata con 1.r.

39/2008, il cui art. 4 prevede che l'AATO affidi il servizio idrico nel rispetto dell'art. 113, co. 7, d.lgs. 267/2000 'e delle modalita' di cui agli articoli 150 e 172 del d.lgs. 152/2006' (co. 4). A sua volta, l'art. 150, co. 1, d.lgs. 152/2006 rinvia all'art. 113, co. 5, in base al quale 'l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarita' del servizio:

1. a societa' di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a societa' a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorita' competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a societa' a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societa' un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societa' realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l'ente o gli enti pubblici che la controllano'.

   Dunque, la legge regionale rinvia ad una disciplina che ammette senza limitazioni la gestione in house.

   Il d.l. 135/2009, convertito nella l. 166/2009, e' intitolato Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee, ma, mentre pressoche' tutti gli altri articoli del decreto citano con precisione le fonti comunitarie o le sentenze della Corte di giustizia di cui rappresentano attuazione (o le procedure di infrazione cui si vuole porre rimedio), l'art. 15 del decreto, pur essendo intitolato Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, non cita mai atti comunitari.

   Ed in effetti, esso non e' affatto imposto da esigenze di adeguamento alla normativa comunitaria ma e' frutto di una scelta meramente statale volta ad imporre la procedura competitiva di affidamento del servizio come procedura ordinaria e l'affidamento in house come procedura eccezionale.

   Tutt'al contrario, invece, il diritto comunitario - pur incentrato sulla tutela della concorrenza come metodo per garantire la pari opportunita' di accesso al mercato delle commesse pubbliche per tutti gli operatori europei - ammette pienamente il diritto di ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici autoproducendoli corrispondentemente alla propria missione.

   E' invece soltanto nel momento nel quale un'autorita' pubblica scelga di esternalizzare il servizio che il procedimento di affidamento deve rispettare i principi di non discriminazione, trasparenza, parita' di trattamento, libera circolazione di persone e imprese ed in particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

   Inoltre, in assenza di una specifica regolamentazione comunitaria di settore (direttiva e regolamento), la scelta della piu' idonea forma di gestione del servizio pubblico spetta agli Stati-membri nel rispetto del riparto interno delle competenze.

   L'art. 15 modifica l'art. 23-bis d.l. 112/2008, convertito nella 1. 133/2008, il quale e' stato a sua volta gia' impugnato da questa Regione con ricorso n. 72/2008, tuttora pendente.

   Anche l'art. 15 risulta lesivo delle competenze costituzionali della Regione nelle materie dei servizi pubblici e dell'organizzazione degli enti locali, in quanto conferma l'impianto dell'art. 23-bis, coartando il diritto dell'ente territoriale responsabile di erogare in proprio il servizio idrico a favore della propria comunita'.

   Di seguito si illustreranno con precisione le norme impugnate ed i motivi del ricorso. Qui resta solo da aggiungere che l'art. 15 d.l.

   135/2009 e' impugnabile anche nelle parti in cui sia confermativo dell'art. 23-bis d.l. 112/2008, in base alla consolidata giurisprudenza costituzionale secondo la quale gli atti legislativi sono sempre impugnabili anche se apparentemente 'confermativi', perche' dotati sempre, per propria natura intrinseca, del carattere della novita' (v., ad es., sentt. n. 30 e 44/1957, 47 e 63/1959, 3/1964, 19/1970, 171/1971, 49/1987, 1035/1988, 381/1990, 224/1994).

   Si puo' anche ricordare la recente sent. 328/2009, in base alla quale 'l'esistenza di una preesistente normativa non costituirebbe motivo di preclusione alla impugnazione di altra sopravveniente disciplina che, novando il quadro normativo, andasse a regolare la medesima materia' (punto 3.3 del Diritto).

   D i r i t t o

   1. - Illegittimita' costituzionale dell'art. 15, comma 1, lettera

      b).

      Il comma 2 dell'art. 23-bis d.l. 112/2008, come sostituito dall'art. 15, comma 1, lettera b), d.l. n. 135/2009, prevede che 'il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria', a favore di terzi 'mediante procedure competitive ad evidenza pubblica', oppure a 'societa' a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica,.. le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualita' di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento'.

      Il comma 3 dispone che, 'in deroga alle modalita' di affidamento ordinario..., per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento puo' avvenire a favore di societa' a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta 'in house' e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla societa' e di prevalenza dell'attivita' svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano'.

      Infine, il comma 4 statuisce che, 'nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione'; decorso il termine, 'il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole'.

      Dunque, tali norme escludono il diritto dell'ente pubblico di gestire direttamente il servizio idrico (in proprio o tramite azienda speciale) e pongono pesanti limiti sostanziali (comma 3) e procedurali (comma 4) al diritto di erogarlo tramite societa' pubblica in house.

      E' chiara la drastica compressione dell'autonomia legislativa regionale in materia di servizi pubblici locali ed organizzazione degli...