N. 180 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 maggio 2012

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 133 del 2011, proposto da: Tiziana Minoliti, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Spadaro, Giorgio Vizzari,

Giovanni Fabio Licata, con domicilio eletto presso lo Studio dell'avv. Giorgio Vizzari in Reggio Calabria, via Rausei, 38;

Contro Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; nei confronti di Farmacia al Castello, non costituita; e con l'intervento di ad opponendum: Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avv.

Massimo Luciani, Massimo Togna, Luigi Occhiuto, con domicilio eletto presso lo Studio dell'avv. Luigi Occhiuto in Reggio Calabria, via Possidonea n. 38; per l'annullamento del provvedimento dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria del 16.12.2010 (prot. n.

88826), con il quale non e' stata accolta l'autorizzazione richiesta dalla dott.ssa Tiziana Minoliti, ai fini della vendita di medicinali con l'obbligo di prescrizione medica non soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario nazionale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visto l'atto di intervento spiegato dalla Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani;

Viste le memorie difensive;

Visto l'art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1) La ricorrente, abilitata all'esercizio della professione di farmacista ed iscritta all'Ordine dei farmacisti di Prato, e' titolare di un esercizio avviato ai sensi dell'articolo 5, commi 1 e 2, decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, ubicato in Reggio Calabria, in via Spano', n. 32.

In qualita' di titolare di detto esercizio (c.d. parafarmacia), la dottoressa Minoliti con nota del 26 ottobre 2010 ha richiesto al Ministero della Salute ed all'Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria di essere autorizzata alla vendita (anche) dei medicinali non soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario, di cui all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24 dicembre 1993, n 537 e successive modificazioni.

Con nota del 16 dicembre 2010, pervenuta alla ricorrente il 22 dicembre 2010, l'Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria rigettava la richiesta, rispondendo che, ai sensi dell'art. 5 L.

248/2006, gli esercizi commerciali di cui all'art. 4 comma 1 lettere

d), e), f) del D.lgs. 114/1998 possono effettuare attivita' di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione di cui all'art. 9-bis della L. 405/2001 e di tutti i farmaci e prodotti non soggetti a prescrizione medica; pertanto non poteva essere accolta la richiesta di vendita dei medicinali con l'obbligo di prescrizione medica non soggetti a rimborso da parte del Servizio Sanitario nazionale.

Contro tale determinazione la dott.ssa Minoliti ha proposto ricorso, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato previa rimessione degli atti alla Corte di Giustizia e/o alla Corte Costituzionale.

Si e' costituita l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, che resiste al ricorso di cui chiede la reiezione.

Ha spiegato intervento 'ad opponendum' la Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia italiani - Federfarma la quale, oltre a contestare nel merito il predetto ricorso, ha eccepito l'incompetenza per territorio di questo Tribunale sulla base del rilievo che il provvedimento impugnato sarebbe destinato ad avere effetti non limitati territorialmente alla circoscrizione del Tar adito.

All'udienza pubblica del 7 marzo 2012, previo scambio di memorie tra le parti e dopo ampia discussione, la causa e' stata trattenuta in decisione.

2) In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione di incompetenza per territorio sollevata da Federfarma.

L'eccezione e' infondata.

Oggetto del presente ricorso e' la nota con cui e' stata negata alla farmacista ricorrente, titolare di una parafarmacia ubicata a Reggio Calabria, l'autorizzazione alla vendita di medicinali non soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario, di cui all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24 dicembre 1993, n 537 (c.d. farmaci di fascia C). Ai sensi dell'art. 13 cod. proc. amm. il Tribunale amministrativo regionale e' inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti i cui effetti diretti sono limitati all'ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede. La giurisprudenza maggioritaria ritiene tale criterio prevalente rispetto a quello della sede della pubblica amministrazione.

Peraltro, nel caso di specie, i due criteri non presentano antinomie.

Il D.lgs. 104/2010 ha innovativamente qualificato come inderogabile (anche) la competenza territoriale. Ne consegue che l'interpretazione delle relative disposizioni deve essere condotta in modo stretto, per non violare il precetto costituzionale del giudice naturale precostituito per legge.

Nel caso di specie l'effetto diretto del provvedimento impugnato, a destinatario unico e precisamente individuato, riguarda la sola ricorrente.

La tesi dell'interveniente, secondo la quale se fosse concessa l'autorizzazione alla vendita di farmaci di fascia C risulterebbe alterata la disciplina della dispensazione dei farmaci con effetti sull'intero mercato nazionale, non e' idonea a sostenere la devoluzione del ricorso al Tar del Lazio. Gli effetti cui Federfarma fa riferimento sono infatti, a tutto concedere, effetti indiretti (e comunque eventuali, in considerazione della limitata porzione di mercato in cui si esplica l'attivita' della parafarmacia della ricorrente). Il criterio su cui invece si basa la disposizione del codice sopra richiamata tiene conto esclusivamente degli effetti diretti del provvedimento impugnato che, nel caso in esame, sono limitati all'ambito della circoscrizione del Tribunale adito. Ne discende la competenza territoriale di questo Tribunale.

3) Venendo al merito della questione, la ricorrente, come esposto al precedente punto 1), si e' vista negare l'autorizzazione alla vendita dei medicinali non soggetti a rimborso da parte del Servizio Sanitario, di cui all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24 dicembre 1993, n 537 (c.d. farmaci di fascia C), in quanto, ai sensi dell'art. 5 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito con modificazioni nella L. 4 agosto 2006 n. 248, alle c.d. parafarmacie e' consentita la vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione di cui all'art. 9 bis D.L. 18 settembre 2001, n. 347, convertito nella L. 16 novembre 2001, n. 405, e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica. Da cio' consegue, secondo l'Azienda sanitaria, l'impossibilita' per le parafarmacie di vendere i medicinali non soggetti a rimborso da parte del Servizio Sanitario Nazionale con l'obbligo di prescrizione medica di cui all'art. 8 comma 10 lett. c) della L. 537/1993.

La ricorrente, con il primo motivo di ricorso, deduce l'illegittimita' del provvedimento impugnato in quanto la norma di cui al citato art. 5 L. 248/2006 non conterrebbe un espresso divieto alla vendita di medicinali soggetti a prescrizione medica ma non oggetto di rimborso da parte del Servizio Sanitario Nazionale. La norma, inserita nel corpus legislativo rubricato 'Misure urgenti per lo sviluppo, la crescita e la promozione della concorrenza e della competitivita', per la tutela dei consumatori e per la liberalizzazione di settori produttivi' avrebbe dovuto essere interpretata ed applicata, sempre a dire della ricorrente, secondo un canone ermeneutico estensivo che tenesse conto delle intenzioni del legislatore il quale, con la disposizione in questione, minus dixit quam voluit.

In via...