L'Islam nel guado della giurisprudenza

• Autore: Francesco Alicino
• Pagine: 140-184

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S III (segue)

L’Islam nel guado della giurisprudenza

S: 1. Il diritto islamico e la laicità. La questione dei diritti. – 1.1.

La concezione islamica dei diritti fondamentali. – 1.2. I riessi empirici

della concezione musulmana dei diritti umani. – 1.3. I percorsi del diritto

islamico verso la tutela dei diritti umani – 2. Il rapporto quotidiano

fra ordinamento statale e regole religiose. – 3. La rilevanza del diritto

islamico nell’ordinamento italiano. – 3.1. Matrimonio islamico e diritto

italiano. Una difcile convivenza. – 4. Diritto islamico e ambiente

di immigrazione. – 4.1. Il matrimonio. L’approccio pragmatico del

giudice. – 4.2. L’approccio “guardingo” dell’ufciale di stato civile.

– 4.3. Il ripudio, la dote e i rapporti di liazione. – 4.4. Il carattere

“liquido” dell’ordine pubblico. – 4.5. Adozione e ricongiungimento. –

5. I limiti di un sistema di relazioni di derivazione giurisprudenziale.

1. Il diritto islamico e la laicità. La questione dei diritti

La geograa religiosa occidentale dà conto di una società ormai

multiculturale154, nel senso pieno e completo dell’espressione155: le

religioni stanno progressivamente perdendo il loro nesso univoco

con le strutture statali e, anzi, si ergono sovente contro questo mi-

nandone l’omogeneità. Al punto che i tentativi di governare i rap-

porti fra lo Stato e le confessioni con i classici strumenti normatori

generano spesso delle vere e proprie aporie156. Per l’Italia il caso

154 C. G, L’Umanità multiculturale, Bologna, il Mulino, 2008, p. 62.

155 Cosicché, «nell’attuale momento storico, caratterizzato come mai prima

d’ora dal fenomeno del multiculturalismo, anche sul piano dei convincimenti reli-

giosi si assiste oramai alla compresenza di una pluralità» di confessioni, che vanno

a scardinare «l’egemonia di una cultura, sostanzialmente conformata nelle sue basi

originarie sui modelli del pensiero cristiano». Da cui «la necessità di prendere ade-

guata consapevolezza della mutazione in atto e delle problematiche conseguenti»;

M. C, Il principio di laicità dello Stato. Tra certezze e fraintendimenti,

in Scritti in onore di Giovanni Barberini, in A. Talamanca, M. Ventura, Torino,

Giappichelli, 2009, p. 88.

156 Discorso per vero estendibile a tutto l’Occidente, a cominciare dall’Euro-

pa. Infatti, come è stato sostenuto «il faut se rappeler du fait que, dans l’histoire,

certain concepts et formes d’expression de cet enseignement [catholique] ont été

marqués par le circonstances politiques et culturelles dans lesquelles l’Eglise oc-

    . )   “” 141

paradigmatico è rappresentato – come si è notato – dal sistema delle

discipline negoziate (artt. 7 e 8 Cost.).

Nato in un’epoca caratterizzata da una sostanziale omogeneità

cultural-religiosa, questo sistema ha determinato condizioni e prin-

cipi non facilmente applicabili all’odierna realtà multiconfessionale:

«nella quale sono presenti religioni che hanno conosciuto una storia

diversa e che nella congiuntura attuale hanno un ruolo diverso»157.

Ad attestarlo è la cosiddetta “questione” islamica158 che, coinvol-

gendo la seconda religione italiana, evidenzia formazioni sociali do-

tate di peculiari connotazioni culturali. Dotate cioè di norme e regole

di condotta foriere talvolta di antinomie, soprattutto se rapportate ai

presupposti di uno Stato liberale, laico e costituzionale.

Uno Stato nel quale l’appartenenza a una confessione può legit-

timare limitazioni nei confronti degli aderenti, ma solo nella misura

in cui non contrastino con la «dignità della persona umana e i diritti

fondamentali che la connotano»159. Diritti che, limitando le prero-

gative dei poteri pubblici, elevano lo Stato costituzionale sopra tutte

le forme di assolutismo; compreso quella che si afferma mediante

macchine giuspolitiche democraticamente elette.

I diritti fondamentali non fanno parte della democrazia, perlo-

meno non necessariamente, ma servono alla democrazia. Non sem-

pre traggono legittimazione dal consenso popolare, ma sono con-

sustanziali per la vita di una qualsiasi democrazia costituzionale.

Assieme alla laicità dei pubblici poteri, la tutela dei diritti individuali

svolge un compito cruciale: evitare che il sistema democratico di-

venti autofagico; che dal quod “populo” placuit, legis habet vigorem

cidentale a vécu»; P. E, Le rapport entre l’Eglise et l’Etat dans la théologie de

l’Eglise catholique, in Aequitas sive Deus. Studi in onore di Rinaldo Bertolino, cit.,

vol. I, p. 175.

157 C. M, La laicità al tempo della bioetica, Bologna, il Mulino, 2009,

p. 23.

158 Tanto che Philip Jenkins (studioso americano di Storia e studi religiosi al-

la Pennsylvania State University), si è spinto no a rilevare supercialità e limiti

nelle ricostruzioni storiche che descrivono la secolarizzazione come un proces-

so che, mediante la scienza moderna, ha facilitato «la morte del cristianesimo»;

P. J, God’s Continent: Christianity, Islam, and Europe’s Religious Crisis,

Oxford University Press, New York, 2007, trad. it. a cura di M. Mansuelli (e con

la Presentazione di S. Allievi), Il Dio dell’Europa. Il cristianesimo e l’islam in un

continente che cambia, Bologna, Editrice Missionaria Italiana, 2009, pp. 82-83 e

p. 88

159 N. C, Diritto pubblico delle religioni, Eguaglianze e differenze

nello Stato costituzionale, il Mulino, Bologna, 2012, p. 137.

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si passi al quod “principi” placuit, legis habet vigorem. Assicurati

con il rispetto dei diritti fondamentali, i limiti alla democrazia sono

condizione essenziale, o addirittura pre-condizione, della stessa de-

mocrazia.

Costituzionalmente vincolati, sottratti cioè al volere di maggio-

ranze politicamente contingenti, questi diritti si affermano insomma

come un antidoto al rischio – già in parte individuato dai pensatori

della Grecia classica – che qualcuno diventi kùrios tón nómon: pa-

drone della macchina normativa, abusandone160.

Per tutte queste ragioni, quando si analizza la relazione che in-

tercorre fra lo Stato e la religione islamica è, io credo, cruciale il

richiamo alla tutela dei diritti umani, poiché essi si candidano a chia-

rire le difcoltà sottese al rapporto fra il modello di integrazione

italiano e l’Islam, nelle sue varie e variegate connotazioni cultural-

religiose.

Questa prospettiva impone tuttavia un’altra doverosa puntua-

lizzazione. Nell’analisi dei sistemi cosiddetti islamici, con la loro

concreta operatività, va anche chiarito qual è termine di paragone

cui questi sistemi sono assoggettati. Tanto più in Occidente dove,

accanto e attraverso la lunga storia dei diritti umani, si è progres-

sivamente sviluppato il processo di secolarizzazione delle strutture

statali. Un processo che, però, si contraddistingue anche per un cam-

mino inverso: per l’inserzione all’interno del diritto civile positivo

di idee teologiche che, in chiave laica, hanno formato «la base della

dogmatica giuridica» statale161. Lo testimonia l’evoluzione del con-

cetto di persona, sul cui presupposto giuridico si sono affermati i

diritti della personalità.

Basti dire che, nel solco culturale tracciato dalla tradizione greca,

nella Roma antica il termine persona indicava la maschera teatrale

sul volto dell’attore. Trasposto nell’agone giuspolitico, questa no-

zione veniva utilizzata per indicare la qualità di un individuo: la sua

posizione sociale e giuridica al cospetto di altri soggetti presenti e

operanti all’interno della comunità. In epoca romana questa qualità

non era tuttavia attribuita ad ogni essere umano. Non esisteva un

concetto universale di persona, bensì diversi gradi di personalità: lo

schiavo, il libero, i gli, le donne, gli stranieri, il pater familias. È

solamente con l’avvento del cristianesimo, e segnatamente con la

160 F. C, Leviathan contro Dike, in Micromega, 2006, n. 5, pp. 53 ss.

161 P. P, Una storia della giustizia, cit., p. 401.