Ingresso e permanenza illegale dello straniero nel territorio dello Stato

• Autore: Enrica Di Cagno
• Pagine: 687-693

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@1. Premessa

Pacchetto sicurezza, pacchetto sicurezza bis, disegno di legge sul processo breve.

Gli interventi del legislatore nell’ultimo biennio mirano a potenziare gli strumenti normativi deputati al controllo ed alla regolarizzazione dei flussi migratori. Tali novità si inseriscono nel quadro di una scelta più ampia e di “sistema”, volta a garantire all’opinione pubblica quella maggior sicurezza che era stata oggetto di specifici impegni in campagna elettorale.

Non si poteva e non si può negare la necessità di un intervento volto alla gestione e al controllo del fenomeno migratorio. Un dato su tutti: negli ultimi vent’anni il numero della popolazione carceraria in Italia è cresciuto costantemente ma, stando ai dati statistici, tale crescita è da imputare unicamente all’aumento di detenuti stranieri, essendo rimasto, invece, praticamente immutato il numero dei detenuti italiani¹.

Il lavoro del Governo sul tema è iniziato con il D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (convertito, con alcune modifiche nella legge 24 luglio 2008, n. 125), proseguito con l’approvazione della legge 15 luglio 2009, n. 94 e culminato, ma non ancora terminato, con l’approvazione al Senato del DDL 1880, il c.d. disegno di legge sul processo breve, che espressamente esclude i reati legati all’immigrazione clandestina dal novero di quelli che potranno “beneficiare” della accelerazione e del meccanismo deflattivo pensati dalla legge in parola.

Quanto agli strumenti normativi di nuova introduzione, ci si riferisce alla c.d. aggravante della clandestinità, al reato di immigrazione clandestina (art. 10 bis T.U. Immigrazione), di cessione a titolo oneroso di immobili a clandestini (con previsione della confisca obbligatoria dell’immobile – art. 12, comma 5 bis, T.U. Immigrazione), di fraudolente alterazioni per impedire l’identificazione personale (art. 495 ter c.p.) e all’irrigidimento della disciplina del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Sul versante amministrativo, sono stati introdotti più stringenti requisiti per l’ottenimento del permesso di soggiorno, è stato introdotto l’obbligo per i sindaci e gli altri pubblici ufficiali di denunziare all’autorità giudiziaria o di pubblica sicurezza la condizione di irregolarità dello straniero (in modo da poter procedere all’espulsione), sono stati prolungati i tempi di durata massima di trattenimento nei C.I.E.

In proposito, si è da alcuno osservato come il quadro complessivo sembrerebbe favorire e indurre a comportamenti e a prassi che contrastano e mettono a rischio il principio fondamentale della solidarietà umana e sociale che, al contrario, la Costituzione pone come valore primario da realizzare e promuovere².

@2. L’aggravante della clandestinità: l’art. 61, n. 11 bis, c.p.

Aggravante della clandestinità (di cui al n. 11 bis dell’art. 61 c.p., introdotto dall’art. 1 del D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito nella legge 24 luglio 2008, n. 125) e reato di immigrazione clandestina (di cui all’art. 10 bis D.L.vo n. 286/1998, T.U. Immigrazione, introdotto dall’art. 1, comma 16, della legge 94/2009): due norme figlie – evidentemente – dello stesso disegno, introdotte in tempi diversi.

L’iter legislativo prende le mosse dalla emanazione, il 23 maggio 2008, del D.L. 92/2008 “misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” che conteneva, appunto, solo quelle norme così urgenti da essere ritenute non prorogabili (poi transitate nella L. 125/2008). Le altre disposizioni che, per mancanza dei requisiti di necessità ed urgenza non potevano essere incluse nel decreto legge, vennero inserite in un disegno di legge presentato dal Governo al Senato il successivo 3 giugno 2008 (atto del Senato n. 733). Il disegno di legge conteneva ben 66 articoli (in luogo dei venti originari) e disposizioni in tema di lotta all’immigrazione, alla violenza sulle donne, contrasto al fenomeno mafioso e sicurezza urbana. Durante il lungo iter necessario per l’approvazione della legge, però, si è fatto ricorso ad un altro decreto legge (il n.Page 688 11 del 2009) che conteneva alcune disposizioni già riportate nel precedente disegno di legge n. 733 e nuove norme. Il testo, approvato alla Camera il 2 luglio 2009 e promulgato dal Presidente della Repubblica il successivo 15 luglio, è entrato definitivamente in vigore l’8 agosto 2009.

La legge n. 94 del 2009, si compone di tre articoli³, rispettivamente suddivisi in 32, 30 e 66 commi, il primo dei quali contiene le norme in materia di immigrazione clandestina, gli altri due in tema di contrasto alla criminalità organizzata e di sicurezza pubblica in genere.

Questi, da un punto di vista temporale, gli interventi legislativi.

La stratificazione normativa, però, ha provocato pesanti incertezze interpretative e ciò non solo per l’ambigua formulazione lessicale di alcune delle disposizioni di nuova introduzione, ma anche, e soprattutto, per un utilizzo della tecnica legislativa rivelatosi non sempre coerente.

Incertezze che hanno determinato l’insorgere di numerose questioni di legittimità costituzionale sollevate tanto dai Tribunali, quanto dagli Uffici del Giudice di Pace⁴.

Ratione materiae le questioni sollevate dai Tribunali attengono alla c.d. “aggravante della clandestinità” di cui all’art. 61, n. 11 bis, c.p., come introdotta dall’art. 1, lett. f), del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 che prevedeva – nella formulazione iniziale – un aumento di pena «quando il fatto è commesso da persona che si trovi illegalmente sul territorio dello stato»; tale previsione è stata modificata dalla legge 24 luglio 2008, n. 125, di conversione del procedimento d’urgenza che l’aveva introdotta, così che attualmente aggrava il reato «l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale».

Per effetto dell’aggravante, i reati commessi dagli stranieri illegalmente presenti in Italia sono considerati, per l’ordinamento, più gravi, e devono essere puniti con pena aumentata fino ad un terzo rispetto a quella che andrebbe inflitta per lo stesso reato ove commesso da un cittadino italiano o da uno straniero regolare. In quanto circostanza “comune”, l’aggravante trova applicazione in relazione ad un numero indeterminato di reati, siano essi delitti o contravvenzioni e può essere riferita tanto ai reati dolosi quanto a quelli colposi. Tuttavia, se è vero, come sottolineato più volte in occasione dei lavori parlamentari, che il fondamento dell’aggravante in esame si giustifica con riferimento alla maggiore intensità della ribellione all’ordinamento manifestata da colui che delinque dopo essersi sottratto illecitamente alla disciplina sull’immigrazione, solo la commissione di un reato doloso sembrerebbe poter integrare gli estremi della ribellione all’ordinamento, richiesta ai fini della operatività dell’aggravante. E ciò è ancor più evidente ove si consideri che la circostanza in esame è applicabile tanto ai veri e propri “clandestini” (entrati illegalmente nel territorio dello stato), quanto ai c.d. overstayers (coloro che, entrati nel Paese in base ad un titolo legittimo, vi si sono trattenuti illegalmente dopo la perdita di efficacia del titolo stesso).

@@2.1. L’intervento (non risolutivo) della Corte Costituzionale

Se l’aggravante della clandestinità sia o meno conforme alla Costituzione è il quesito a cui avrebbe dovuto dare risposta la Corte Costituzionale dinnanzi alla quale la predetta questione era stata sollevata ancor prima della conversione in legge del D.L. 92/2008.

Contestualmente all’entrata in vigore della nuova aggravante, ma prima della conversione del provvedimento d’urgenza, alcuni Giudici, chiamati all’applicazione della norma in parola, ne avevano sottolineato taluni profili di illegittimità⁵.

Identiche censure sono state mosse alla disposizione in parola anche dopo la conversione in legge del D.L. 92/2008 e, quindi, anche dopo l’“aggiustamento” lessicale.

Gli aspetti problematici rilevati attengono, in primo luogo, alla violazione del principio di uguaglianza, poiché condotte di identica natura sarebbero punite in modo differente a seconda che il reo si trovi regolarmente o meno nel territorio dello stato; in secondo luogo all’intrinseca irragionevolezza da cui sarebbe affetta una presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera mancanza di un titolo legittimo di soggiorno nel territorio dello stato, senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni della legge sull’immigrazione e senza alcun rilievo per l’eventuale ricorrenza di un “giustificato motivo” [cfr. art. 14, comma 5 ter, che, invece, espressamente contempla, quale “valvola di sicurezza” del sistema sanzionatorio, l’esimente del “giustificato motivo di trattenimento”]; ancora all’indebita analogia di trattamento che sarebbe istituita tra lo straniero irregolare (delinquente c.d. primario) e il recidivo o il latitante, non potendosi ritenere che le condotte di questi ultimi presentino lo stesso grado di disvalore e resistenza all’ordinamento dello straniero “delinquente” primario; alla violazione del diritto alla libertà personale, inviolabile e riferibile in pari misura allo straniero e al cittadino, che verrebbe sacrificato senza alcun ragionevole bilanciamento con la tutela di beni di analogo rango costituzionale; alla incompatibilità con la finalità rieducativa della pena a causa dell’eccedenza della sanzione rispetto al fatto; alla presunta violazione del principio di offensività, poiché l’aggravante implicherebbe un aumento di pena che prescinde dall’ effettiva incidenza della condizione di straniero sulla gravità del reato senza che, per l’applicazione della stessa, si debba procedere ad alcuna verifica di connessione tra la condizione soggettiva dell’interessato e la condotta penalmente sanzionata⁶. Un ulteriore profilo di irragionevolezza – secondo alcuni Giudici⁷ – andrebbe ravvisato nel fatto che la previsione censurata, ove l’aggravamento di pena riscontri un comportamento munito di autonoma rilevanza penale, determinerebbe...