Illegittimità costituzionale dell'art. 61, n. 11 bis, c.p. e poteri del giudice dell'esecuzione

• Autore: Nuzzo Francesco
• Pagine: 654-658

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giur

6/2012 Rivista penale

LEGITTIMITÀ

costituzionali che regolano l’intervento repressivo penale

e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e

perciò eseguibile, anche soltanto una frazione della pena,

se essa consegue all’applicazione di una norma contraria

a Costituzione. D’altronde, proprio la sentenza della Corte

costituzionale n. 249 del 2010 pare attestare, con la dichia-

razione d’illegittimità costituzionale in via consequenziale

dell’art. 656, comma 9, lett. a), c.p.p., (limitatamente alle

parole «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui al-

l’art. 61, primo comma, numero 11 bis), del medesimo codi-

ce»),l’incompatibilità a Costituzione di una sopravvivenza

al giudicato persino degli effetti penali dell’aggravante di

cui si discute. Mentre sul piano obiettivo non può negarsi,

per converso, che detta dichiarazione d’illegittimità co-

stituzionale in via consequenziale non sarebbe forse stata

necessaria se si fosse ritenuta praticabile la via della re-

voca parziale ex art. 673 c.p.p. 4. In conclusione, ritiene

il Collegio che possa affermarsi che gli artt. 136 Cost. e

30, commi terzo e quarto, legge n. 87 del 1953, ostano alla

esecuzione della porzione di pena inf‌litta dal giudice della

cognizione in conseguenza dell’applicazione di una circo-

stanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegitti-

ma. Spetta per conseguenza al Giudice dell’esecuzione il

compito di individuare la porzione di pena corrispondente

e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione

ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso

di individuarla specif‌icamente, ovvero abbia proceduto,

come nel caso in esame, al bilanciamento tra circostanze.

5. Per tali ragioni, va dichiarata la non eseguibilità

della sentenza del G.i.p. del Tribunale di Verona, pronun-

ciata in data 4 febbraio 2010 e divenuta def‌initiva l’8 mar-

zo 2010, nei confronti di X, nella parte in cui ha applicato

l’aggravante di cui all’art. 61, n. 11 bis, c.p., e l’ordinanza

impugnata deve essere annullata con rinvio al medesimo

G.i.p., perché, quale giudice dell’esecuzione, provveda alla

determinazione della pena che non può essere posta in

esecuzione riferibile a detta aggravante, nonché di quella

residua, che é invece da eseguire.

ILLEGITTIMITÀ

COSTITUZIONALE DELL’ART. 61,

N. 11 BIS, C.P. E POTERI DEL

GIUDICE DELL’ESECUZIONE

di Francesco Nuzzo

Con sentenza dell’8 luglio 2010, n. 249, la Corte costi-

tuzionale ha dichiarato in contrasto con gli artt. 3, comma

1, e 25, comma 2, Cost. la disposizione dell’art. 61, n. 11

bis, c.p., che aggravava il reato ove il colpevole si trovas-

se “illegalmente sul territorio nazionale”, rimovendo una

disarmonia introdotta dalla l. 24 luglio 2008, n. 125, la

quale anticipava un trend normativo inteso a soddisfare

la logica di tutele securitarie e assai redditizie in chiave

elettorale, e a dare risposte emotivamente rassicuranti ad

un’opinione pubblica sempre più preoccupata degli effetti

criminogeni delle dinamiche migratorie.

La decisione è ancorata a solidi valori di civiltà giuridi-

ca: comportamenti pregressi dei soggetti - nella specie, l’in-

gresso clandestino nel territorio dello Stato - non possono

giustif‌icare regole penali che attribuiscano preminenza,

indipendentemente dalla necessità di salvaguardare altri

interessi di rilievo costituzionale, a una qualità personale

e la trasformino, con la norma considerata discriminato-

ria, in un vero “segno distintivo” delle persone rientranti

in una data categoria, da trattare in modo speciale e dif-

ferenziato rispetto a tutti gli altri cittadini. Non sarebbe

nemmeno ragionevole e suff‌iciente la f‌inalità di fronteg-

giare l’immigrazione illegale, poiché questo scopo non può

essere perseguito in maniera obliqua, qualif‌icando più

gravi i comportamenti degli stranieri irregolari rispetto a

identiche condotte poste in essere da cittadini italiani o

comunitari (1).

La corrispondenza dell’art. 61, n. 11 bis, c.p. alla Car-

ta fondamentale era stata posta in dubbio sin dalla sua

entrata in vigore, volta che la disposizione, ponendosi

in rotta di collisione con i valori dello Stato liberale cui

l’ordinamento italiano si ispira, accresceva il trattamento

punitivo dello straniero per il mero fatto che il soggetto

fosse presente sul suolo italiano in violazione della legge,

a prescindere dall’incidenza che la clandestinità avesse

avuto nel favorire, agevolare o rendere possibile il reato

commesso. Il messaggio, che la nuova circostanza recepi-

va e allo stesso tempo veicolava, si traduceva nell’assunto

implicito che gli immigrati clandestini fossero per ciò stes-

so “nemici” dell’ordine costituito, da trattare in ogni caso

con rigore punitivo maggiore rispetto a quello riservato ai

delinquenti-cittadini. Una sorta, dunque, di “diritto penale

del nemico” banalizzato e involgarito in una contingente

versione italiana (2).

Codesta disciplina, differenziando le persone in ra-

gione dell’origine nazionale e delle condizioni personali,

è vietata, tra l’altro, dagli artt. 2 e 7 della Dichiarazione

universale dei diritti dell’uomo, dall’art. 14 della Conven-

zione europea dei diritti dell’uomo e dall’art. 26 del Patto

internazionale sui diritti civili e politici.

Le ricadute della pronuncia di incostituzionalità, come

è facile immaginare, si sono manifestate sul duplice ver-

sante dei procedimenti penali in corso e di quelli def‌initi

con sentenze irrevocabili, nei quali la c.d. “aggravante

della clandestinità” ha inf‌luito sulla quantif‌icazione della

pena. Di qui l’esigenza di individuare i percorsi idonei a

eliminare il carico sanzionatorio che la suddetta circo-