La consideration al crocevia della causa e forma del contratto

Autore:Bruno Tassone
Pagine:293-341
 
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CAPITOLO PRIMO
LA CONSIDERATION AL CROCEVIA DELLA
CAUSA E FORMA DEL CONTRATTO
BRUNO TASSONE
SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Rationale tradizionale e definizione. - 3. Il concetto
di legal detriment e alcune sue rigidità (in materia di adempimenti parziali, tran-
sazioni e contratti modificativi). - 4. Promesse alternative, multiple, “illusorie” e
invalide. - 5. Contratti senza consideration. - 5.1. Patti d’opzione. - 5.2. Impegni
inerenti unenforceable promises, debiti prescritti e debiti soggetti al regime fal-
limentare. - 5.3. Promesse under seal, Statute of f rauds, convalide. - 5.4. Pro-
messe inerenti pretese azionabili in restitution. - 6. Adequacy and sufficiency
della consideration. - 7. Verso un approccio più moderno (e problematico).
1. Introduzione
La trattazione della consideration costituisce senza meno un topos
degli studi di diritto comparato. L’istituto, infatti, è il crocevia attra-
verso il quale passa la stessa idea di contratto nei sistemi di Common
Law e ne esprime la struttura “binaria” – basata su uno scambio di
promesse –, mentre nei Paesi di Civil Law la nozione, com’è noto, ri-
mane maggiormente legata all’enfatica “fusione delle volontà”. Il di-
scorso, ovviamente, non è privo di ricadute applicative: seguendo la
traiettoria indicata si finisce per affermare che nei sistemi anglofoni il
contratto è per definizione sinallagmatico (anche se, ovviamente, non
mancano mezzi per l’implementazione d’impegni assunti a titolo gra-
tuito e non si può dare per scontata un’omologa concezione del “sinal-
lagma”), sì da essere contrapposto a quello continentale, che rimane
(almeno a livello declamatorio) sempre uguale a se medesimo a pre-
scindere dal suo carattere oneroso o meno; a cambiare – si dirà – è
semmai la causa e, in tal modo, si viene involontariamente a evocare il
tradizionale strumento di controllo sugli scambi che fa per molti versi
il paio con la consideration.
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Nel rinviare alle battute conclusive le riflessioni in chiave di com-
parazione funzionale testé evocate, va altresì precisato che la conside-
ration è pure il crocevia attraverso cui passa una serie di fondamentali
doctrines del diritto dei contratti, con le quali la prima dialoga in con-
tinuazione. Senza di essa, ad esempio, non si comprenderebbero le
camaleontiche configurazioni che il promissory estoppel ha assunto
nel corso della sua lunga evoluzione (per nulla giunta a conclusione),
le formalità dei deeds e degli atti under seal (se non anche le ossessive
technicalities dello Statute of frauds, ancorché non idonee in principio
a surrogarne la mancanza) e le intersezioni della law of contracts con
la law of restitution.
Infine, sebbene la consideration sia un topos della comparazione,
esso non è certamente fra quelli destinati a vivere solo nei repertori:
sia il rapporto con le doctrines sopra citate (fra le altre) sia il confron-
to con le mutevoli esigenze dei traffici, costringe i common lawyers a
un continuo affinamento e ripensamento dell’istituto che – nel bene e
nel male – rimane dunque un necessario punto di riferimento per teo-
rici e pratici, ancorché da molto tempo ne sia stato (con ottime ragioni,
ma senza successo) preconizzato il passaggio a miglior vita.
Ciò detto ai fini della “collocazione” della consideration nel pa-
norama della law of contract, nel presente lavoro si avrà lo spazio per
poco più di una trattazione istituzionale, la quale – assieme ad alcuni
riferimenti finali alla causa e alla forma dei contratti – costituisce il
primo mattone per la costruzione di ulteriori filoni d’indagine.
Inoltre, l’esposizione diverrà maggiormente problematica solo in
chiusura anche per assicurare al discorso la necessaria “armonia inter-
na” e una maggiore intelligibilità: l’esame della consideration e delle
varie situazioni in cui essa viene in esponente obbliga spesso a ri-
chiamare altri istituti del diritto dei contratti, i quali a loro volta non
potranno che essere menzionati in modo telegrafico.
Infine, poiché non si potrebbero qui passare in rassegna le decli-
nazioni del tema in tutti i Paesi di Common Law, si privilegerà
l’ordinamento nordamericano riservando a quello inglese solo brevi
cenni, posto che il primo fornisce spesso la sponda per una “circola-
zione di ritorno” dei modelli importati dalla madrepatria e, comunque,
presenta un diritto dei contratti il cui grado di evoluzione pesa non po-
co nell’ambito di una scelta come quella che si profila in questa sede.
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2. Rationale tradizionale e definizione
Nei Paesi di Common Law il rationale tradizionalmente ricollega-
to all’effetto vincolante di una promessa è all’apparenza trino, ma so-
stanzialmente unitario: si suole affermare che quell’effetto si spiega
con la presenza di una valida consideration, con il fatto che il promis-
sario ha riposto il proprio affidamento (in via di prima approssimazio-
ne “incolpevole”, ma in realtà tutto da caratterizzare) sulla promessa
oppure con l’esistenza di uno statute che espressamente munisce la
promessa medesima del suddetto carattere1. Non si fa allora fatica a
scoprire che la seconda e la terza ratio costituiscono evidenti eccezio-
ni alla regola della consideration – la terza in modo immediato e la
seconda attraverso un percorso più complesso, per il quale si rimanda
al Capitolo del presente Volume relativo al promissory estoppel2 –,
sicché essa diventa il principale elemento che porta a conferire alla
promessa la sua “forza di legge fra le parti”3. D’altronde, la centralità
della consideration diviene ancora più evidente tenendo a mente che,
mentre la terza eccezione accomuna tutti i sistemi di Common Law, la
seconda vale – entro limiti oggetto di continuo dibattito ed elaborazio-
ne giurisprudenziale – solo in alcune giurisdizioni4.
Per delineare i tratti della consideration occorre partire da quella
di contratto, del quale essa costituisce un elemento essenziale. Al ri-
guardo, va intanto notato che nei Paesi di Common Law il contratto
non rientra in alcuna più ampia categoria, posto che tali sistemi rifug-
gono da eccessive generalizzazioni: ad essi è del tutto estranea la no-
zione di negozio giuridico e quasi integralmente quella di “atto giuri-
dico”, dato che per una serie di ragioni (fra cui l’indelebile impronta
dei writs, l’impatto delle Courts of Equity e la stessa articolazione del
1 C.D. ROHWER - A.M. SKROCKI, Contracts, Saint Paul Minnesota, 2010, 118 s.
2 V. infra Capitolo II (Il promissory estoppel, le promesse unilaterali e la culpa
in contraendo: relazioni pericolose?) di questa Sezione.
3 In effetti, le singole previsioni normative che conferiscono forza vincolante a
una promessa «despite the absence of consideration» rendono palese che essa conti-
nua a essere un fondamentale punto di riferimento. E alla medesima conclusione
conduce l’indagine relativa al promissory estoppel che, appunto, nasce proprio per
temperare le conseguenze inique cui porta la doctrine in parola, dato che – in princi-
pio – una promessa sfornita di consideration non è in grado di produrre alcun effetto
vincolante ancorché il promissario abbia agito confidando su essa e abbia subito o
subisca un danno dalla mancata esecuzione della medesima.
4 Al riguardo, si veda P. PARDOLESI, Promissory estoppel: affidamento e vinco-
latività della promessa, Bari, 2009, passim.

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