La consideration al crocevia della causa e forma del contratto

• Autore: Bruno Tassone
• Pagine: 293-341

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CAPITOLO PRIMO

LA CONSIDERATION AL CROCEVIA DELLA

CAUSA E FORMA DEL CONTRATTO

BRUNO TASSONE

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Rationale tradizionale e definizione. - 3. Il concetto

di legal detriment e alcune sue rigidità (in materia di adempimenti parziali, tran-

sazioni e contratti modificativi). - 4. Promesse alternative, multiple, “illusorie” e

invalide. - 5. Contratti senza consideration. - 5.1. Patti d’opzione. - 5.2. Impegni

inerenti unenforceable promises, debiti prescritti e debiti soggetti al regime fal-

limentare. - 5.3. Promesse under seal, Statute of f rauds, convalide. - 5.4. Pro-

messe inerenti pretese azionabili in restitution. - 6. Adequacy and sufficiency

della consideration. - 7. Verso un approccio più moderno (e problematico).

1. Introduzione

La trattazione della consideration costituisce senza meno un topos

degli studi di diritto comparato. L’istituto, infatti, è il crocevia attra-

verso il quale passa la stessa idea di contratto nei sistemi di Common

Law e ne esprime la struttura “binaria” – basata su uno scambio di

promesse –, mentre nei Paesi di Civil Law la nozione, com’è noto, ri-

mane maggiormente legata all’enfatica “fusione delle volontà”. Il di-

scorso, ovviamente, non è privo di ricadute applicative: seguendo la

traiettoria indicata si finisce per affermare che nei sistemi anglofoni il

contratto è per definizione sinallagmatico (anche se, ovviamente, non

mancano mezzi per l’implementazione d’impegni assunti a titolo gra-

tuito e non si può dare per scontata un’omologa concezione del “sinal-

lagma”), sì da essere contrapposto a quello continentale, che rimane

(almeno a livello declamatorio) sempre uguale a se medesimo a pre-

scindere dal suo carattere oneroso o meno; a cambiare – si dirà – è

semmai la causa e, in tal modo, si viene involontariamente a evocare il

tradizionale strumento di controllo sugli scambi che fa per molti versi

il paio con la consideration.

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Nel rinviare alle battute conclusive le riflessioni in chiave di com-

parazione funzionale testé evocate, va altresì precisato che la conside-

ration è pure il crocevia attraverso cui passa una serie di fondamentali

doctrines del diritto dei contratti, con le quali la prima dialoga in con-

tinuazione. Senza di essa, ad esempio, non si comprenderebbero le

camaleontiche configurazioni che il promissory estoppel ha assunto

nel corso della sua lunga evoluzione (per nulla giunta a conclusione),

le formalità dei deeds e degli atti under seal (se non anche le ossessive

technicalities dello Statute of frauds, ancorché non idonee in principio

a surrogarne la mancanza) e le intersezioni della law of contracts con

la law of restitution.

Infine, sebbene la consideration sia un topos della comparazione,

esso non è certamente fra quelli destinati a vivere solo nei repertori:

sia il rapporto con le doctrines sopra citate (fra le altre) sia il confron-

to con le mutevoli esigenze dei traffici, costringe i common lawyers a

un continuo affinamento e ripensamento dell’istituto che – nel bene e

nel male – rimane dunque un necessario punto di riferimento per teo-

rici e pratici, ancorché da molto tempo ne sia stato (con ottime ragioni,

ma senza successo) preconizzato il passaggio a miglior vita.

Ciò detto ai fini della “collocazione” della consideration nel pa-

norama della law of contract, nel presente lavoro si avrà lo spazio per

poco più di una trattazione istituzionale, la quale – assieme ad alcuni

riferimenti finali alla causa e alla forma dei contratti – costituisce il

primo mattone per la costruzione di ulteriori filoni d’indagine.

Inoltre, l’esposizione diverrà maggiormente problematica solo in

chiusura anche per assicurare al discorso la necessaria “armonia inter-

na” e una maggiore intelligibilità: l’esame della consideration e delle

varie situazioni in cui essa viene in esponente obbliga spesso a ri-

chiamare altri istituti del diritto dei contratti, i quali a loro volta non

potranno che essere menzionati in modo telegrafico.

Infine, poiché non si potrebbero qui passare in rassegna le decli-

nazioni del tema in tutti i Paesi di Common Law, si privilegerà

l’ordinamento nordamericano riservando a quello inglese solo brevi

cenni, posto che il primo fornisce spesso la sponda per una “circola-

zione di ritorno” dei modelli importati dalla madrepatria e, comunque,

presenta un diritto dei contratti il cui grado di evoluzione pesa non po-

co nell’ambito di una scelta come quella che si profila in questa sede.

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2. Rationale tradizionale e definizione

Nei Paesi di Common Law il rationale tradizionalmente ricollega-

to all’effetto vincolante di una promessa è all’apparenza trino, ma so-

stanzialmente unitario: si suole affermare che quell’effetto si spiega

con la presenza di una valida consideration, con il fatto che il promis-

sario ha riposto il proprio affidamento (in via di prima approssimazio-

ne “incolpevole”, ma in realtà tutto da caratterizzare) sulla promessa

oppure con l’esistenza di uno statute che espressamente munisce la

promessa medesima del suddetto carattere1. Non si fa allora fatica a

scoprire che la seconda e la terza ratio costituiscono evidenti eccezio-

ni alla regola della consideration – la terza in modo immediato e la

seconda attraverso un percorso più complesso, per il quale si rimanda

al Capitolo del presente Volume relativo al promissory estoppel2 –,

sicché essa diventa il principale elemento che porta a conferire alla

promessa la sua “forza di legge fra le parti”3. D’altronde, la centralità

della consideration diviene ancora più evidente tenendo a mente che,

mentre la terza eccezione accomuna tutti i sistemi di Common Law, la

seconda vale – entro limiti oggetto di continuo dibattito ed elaborazio-

ne giurisprudenziale – solo in alcune giurisdizioni4.

Per delineare i tratti della consideration occorre partire da quella

di contratto, del quale essa costituisce un elemento essenziale. Al ri-

guardo, va intanto notato che nei Paesi di Common Law il contratto

non rientra in alcuna più ampia categoria, posto che tali sistemi rifug-

gono da eccessive generalizzazioni: ad essi è del tutto estranea la no-

zione di negozio giuridico e quasi integralmente quella di “atto giuri-

dico”, dato che per una serie di ragioni (fra cui l’indelebile impronta

dei writs, l’impatto delle Courts of Equity e la stessa articolazione del

1 C.D. ROHWER - A.M. SKROCKI, Contracts, Saint Paul Minnesota, 2010, 118 s.

2 V. infra Capitolo II (Il promissory estoppel, le promesse unilaterali e la culpa

in contraendo: relazioni pericolose?) di questa Sezione.

3 In effetti, le singole previsioni normative che conferiscono forza vincolante a

una promessa «despite the absence of consideration» rendono palese che essa conti-

nua a essere un fondamentale punto di riferimento. E alla medesima conclusione

conduce l’indagine relativa al promissory estoppel che, appunto, nasce proprio per

temperare le conseguenze inique cui porta la doctrine in parola, dato che – in princi-

pio – una promessa sfornita di consideration non è in grado di produrre alcun effetto

vincolante ancorché il promissario abbia agito confidando su essa e abbia subito o

subisca un danno dalla mancata esecuzione della medesima.

4 Al riguardo, si veda P. PARDOLESI, Promissory estoppel: affidamento e vinco-

latività della promessa, Bari, 2009, passim.