Il promissory estoppel, la promessa unilaterale e la culpa in contrahendo: relazioni pericolose?

Autore:Paolo Pardolesi
Pagine:343-388
 
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CAPITOLO SECONDO
IL PROMISSORY ESTOPPEL, LA PROMESSA UNILATERALE E
LA CULPA IN CONTRAHENDO: RELAZIONI PERICOLOSE?
PAOLO PARDOLESI
SOMMARIO: 1. Profili introduttivi: l’istituto del promissory estoppel. - 2. L’evolu-
zione del promissory estoppel nell’esperienza giuridica inglese: dall’istituto
dell’estoppel al principio divisato nel caso High Trees. - 2.1. L’assimilazione
‘mediata’ della soluzione nord-americana. - 3. Sviluppi del promissory estoppel
nell’esperienza nord-americana: dalle difficoltà di Williston all’avvento della
Section 90. - 3.1. (Segue): Una seconda anima? - 4. Alla ricerca del promissory
estoppel italiano. - 4.1. La promessa unilaterale. - 4.2. La culpa in contrahendo.
1. Profili introduttivi: l’istituto del promissory estoppel
Il promissory estoppel individua una dottrina a se stante, che ha
mosso i primi passi nel XIX secolo, con l’obiettivo di limare talune
spigolosità della consideration (che, costituendo un momento ‘misti-
co’ nel modo anglo-sassone di pensare al contratto, subordina la vin-
colatività della promessa, e quindi la stessa possibilità di ottenerne
l’esecuzione coattiva, alla sussistenza di una contro-prestazione o di
una promessa reciproca)1. Più in chiaro: impedendo all’autore della
1 Per una ricognizione dei profili e delle peculiarità che contraddistinguono la
disciplina della consideration si rinvia a quanto menzionato nel Capitolo I (La consi-
deration al crocevia della causa e forma del contratto) della Sezione III di questo
lavoro. Le ragioni di un filtro così stringente sono oggetto di un dibattito inesausto,
che comunque sottende la necessità di un contratto percepito come tale da entrambe
le parti e affonda le radici in un atteggiamento di fondamentale cautela nei riguardi
delle promesse a titolo gratuito. Il prodigo, si sa, non gode di buona stampa in am-
biente giuridico e va protetto dalla sua generosità impulsiva ed inconsulta, almeno sin
tanto che non sia certo, attraverso un riscontro formale più elaborato (e, perciò, ido-
neo a propiziare una più meditata riflessione), la genuinità della determinazione voli-
tiva di chi si spoglia di beni senza contropartita. Intorno a questo nucleo si è venuto
stratificando un complesso articolato di regole di dettaglio, che però, come attesta la
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promessa (non vincolante per difetto di consideration) la possibilità di
ritirarla quando c’é da aspettarsi ch’essa abbia giustificato l’affi-
damento del promissario (sì che sarebbe contrario a giustizia non darvi
esecuzione), tale istituto offre un prezioso strumento di protezione de-
gli investimenti. Ma pone, contestualmente, il problema della congrui-
tà di una siffatta protezione, specie ove sussista margine per una nego-
ziazione ex post (che, all’evidenza, si presterebbe a rendere superflua
l’irrogazione di responsabilità). L’attenzione si sposta, così, sulla ra-
gionevolezza del comportamento nelle trattative e punta nella direzio-
ne dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede. In altre parole, po-
larizzando l’attenzione sul profilo dell’affidamento indotto, tale impo-
stazione crea un’eccezione sistematica in grado di convivere con il
principio della consideration: la promessa non reciprocata cadrebbe
nel vuoto se la pressante necessità di evitare un’ingiustizia, innescata
dal cambiamento della posizione giuridico-patrimoniale cui il promis-
sario è stato incolpevolmente portato, non precludesse al promittente
la possibilità di tirarsi indietro. A conti fatti, dunque, è la reliance a
tener banco, fino a mettere in secondo piano il dato del mancato sup-
porto all’impegno assunto da una parte.
Fin qui l’ispirazione originaria/dominante negli ambienti di com-
mon law. Tuttavia, come vedremo nel prosieguo di questo lavoro,
l’istituto in oggetto ha conosciuto (grazie alla spinta proveniente dalla
più recente dottrina nord-americana) sviluppi che schiudono prospet-
tive ancora più intriganti e, per certi versi, dirompenti: col nuovo cor-
so, infatti, si rompono gli argini2. In chiave più allargata, si fa strada
l’idea che la promessa unilaterale miri proprio a rassicurare il destina-
tario sulla serietà dell’impegno assunto e, di conseguenza, ad indurlo
rielaborazione in chiave di analisi economica del diritto, continua a ruotare intorno al
bargaining principle: dove c’è scambio, opera – in assenza di patologie nella forma-
zione del contratto – la presunzione di massimizzazione del valore congiunto, vice-
versa assente laddove all’impegno assunto non corrisponda una qualche forma di
contropartita. Su questi profili v. P. PARDOLESI, Promissory estoppel: affidamento e
vincolatività della promessa, Bari, 2009, 9 ss.; nonché, Strabismo giuridico: il
«promissory estoppel», in Riv. critica dir. priv., 2008, 479 ss.
2 Del resto, è fra gli stessi fautori dell’analisi economica del diritto a prender
piede la rivendicazione del valore intrinseco delle promesse non reciprocate in quan-
to in grado di portare ad esiti allocativamente efficienti [R. A. POSNER, Gratuitous
Promises in Economics and Law, 6 J. Legal Stud. 411 (1977)]: in breve, la donazione
obbligatoria consente al donatario di trarre profitto anticipato dall’impegno di con-
troparte e, quindi, comporta una significativa riduzione dei costi sopportati dal do-
nante per attribuire al beneficiario il desiderato livello di utilità.
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ad agire sulla base dell’altrui committment3. Ecco, allora, che dall’affi-
damento di quest’ultimo l’enfasi si sposta sulla volontà del promitten-
te d’impegnarsi. Sicché, il promissory estoppel cessa di presentarsi
come eccezione; e si candida, addirittura, come principio alternativo
alla teoria tradizionale4.
Alla luce di tali premesse, e prima di addentrarci nell’analisi
dell’istituto, appare opportuno por mano ad una (sia pur sintetica) ri-
cognizione dei suoi tratti evolutivi per quel che attiene al fondamento
applicativo. A tal fine, prendiamo le mossa dall’analisi dell’esperienza
giuridica (quella d’oltre Manica) che ha tenuto a battesimo l’istituto
del promissory estoppel.
2. L’evoluzione del promissory estoppel nell’esperienza giuridica
inglese: dall’istituto dell’estoppel al principio divisato nel caso
High Trees
Il promissory estoppel affonda le sue radici nella più ampia epifa-
nia giuridica dell’estoppel (inteso come principio generale di matrice
3 Sul punto, occorre rimarcare come taluna parte della dottrina [M. JIMENEZ, The
many faces of promissory estoppel: an empirical analysis under the restatement
(second) of contracts, disponibile sul sito http://ssrn.com/abstract=1373861, 1, 43]
abbia osservato che il miglior modo per risolvere l’annosa quaestio circa la reale natura
dell’action of promissory estoppel (ovvero se rappresenti, “at its core, an essentially
contractual or non-contractual cause of action) sia quello di chiarire il concetto di
contratto: “if we define a contract as an enforceable promise, then clearly the action of
promissory estoppel is contractual, as it provides a method for parties to enforce their
promises. But if we define a contract as something else, perhaps as many first-year law
students in America are taught, as constituting an offer, acceptance, and consideration,
then promissory estoppel seems to fall outside of the definition of contract”.
4 A tale proposito v. B. A. BLUM - A. C. BUSHAW, Contracts: cases, discussio n,
and problems, New York, 2003, 243. In particolare gli AA. – evidenziando come il
dibattito sul reale status del promissory estoppel sia “long-standing, and continues to
the current day” – pongono l’accento sul fatto che il nuovo corso apre ad un’affa-
scinante (quanto innovativa) lettura del promissory estoppel in forza della quale tale
istituto viene visto come sostituto della consideration: insomma,”an alternative means of
determaining if a promise is worthy of enforcement as a contract”. In senso sostanzial-
mente conforme v. G. MARINI, Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Napoli,
1995, 5, secondo cui il promissory estoppel è “un sostituto della consideration, mentre
questa è bargained for, il promissory estoppel richiede soltanto che il promittente abbia
ragione di attendersi una azione od omissione da parte del promissario, anche se non la ha
specificatamente richiesta, e che in base a questa egli abbia subito un danno”. Per un ap-
profondimento di tali profili v. P. PARDOLESI, Promissory estoppel: affidamento e vinco-
latività cit., 62 ss.; nonché, Strasbismo giuridico cit., 497 ss.

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