Aspetti giuridici e tecnici relativi al trattamento della prova digitale nel processo penale. La prova informatica nella legge 18 marzo 2008, n. 48
| Autore | Marco Torre |
| Carica | L'A. è dottore di ricerca in diritto e procedura penale presso l'Università di Firenze |
| Pagine | 65-104 |
Aspetti giuridici e tecnici relativi al trattamento
della prova digitale nel processo penale.
La prova informatica nella legge 18 marzo 2008, n. 48
MARCO TO RRE ∗
SOMM ARI O:1. Premessa – 2. La legge 18 marzo 2008, n.48 – 3. Le best practices
nelle investigazioni informatiche – 3.1. Individuazione della fonte di prova – 3.2. Ac-
quisizione dei dati – 3.3. Conservazione dell’evidenza digitale – 3.4. Analisi dei da-
ti e presentazione dei risultati – 4. Verso una disciplina giuridica unitaria del pote-
re tecnico-investigativo – 5. Le acquisizioni digitali all’estero ai sensi del nuovo art.
234-bis c.p.p.
1. PRE MES SA
Le indagini informatiche si caratterizzano e si distinguono da quelle tradi-
zionali per almeno tre ragioni fondamentali: la promiscuità dei dati; l’impos-
sibilità di un accesso selettivo al sistema informatico; il loro oggetto, uno spa-
zio (informatico) globale refrattario a qualsiasi tipo di limitazione nazionale.
Quanto alla prima caratteristica, i sistemi informatici sono sistemi com-
plessi che contengono una pluralità di dati, consistenti sostanzialmente in
informazioni, di diversa natura, in grado di circolare con estrema rapidità e
facilità, prive di una dimensione fisica e duplicabili su più supporti. Seconda
caratteristica: al contrario di ciò che avviene normalmente nel corso di in-
dagini tradizionali, allo stato la tecnica non consente di limitare la ricerca a
specifici dati o a specifiche informazioni.
Le conseguenze di queste prime due caratteristiche sono presto dette: le
indagini informatiche sono semprelesive della riservatezza delle persone coin-
volte e della sicurezza dei dati contenuti nei sistemi informatici; inoltre, altoè
il rischio che tali attività si trasformino in attività esplorativevolte alla ricerca
delle notizie di reato1.
La terza caratteristica fondamentale delle indagini informatiche attiene al
loro oggetto: i dati digitali sono spesso salvati su server o su personal com-
puter dislocati in paesi diversi rispetto a quello dove si svolgono le indagini,
spesso si tratta di dati salvati nel cloud2, e quindi si pongono dei seri problemi
∗L’A. è dottore di ricerca in dirittoe procedura penale presso l’Università di Firenze.
1Si tratta delle c.d. indagini pro-attive: indagini ad alto contenuto tecnologico che si
pongono a metà strada tra la prevenzione e la repressione.
2Sul cloud computing (nuvola informatica) v. infra, par. 5.
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66 Informatica e diritto /Trattamento e scambio della provadigit ale in Europa
di cooperazione giudiziaria che richiedono sicuramente un aggiornamento
degli strumenti finalizzati alla raccolta transnazionale delle prove3ma anche,
nei limiti in cui ciò è possibile, uno sforzo di armonizzazione delle definizio-
ni normative degli strumenti investigativi, in modo da evitare una sorta di far
west tecnologico in cui ogni Stato conduce indagini oltre la propria sovranità
fino a dove la tecnologia lo consente.
Nel processo penale lo scontro tra nuove forme di criminalità e nuove
metodologie investigativedi contrasto si traduce, da par tedel legislatore4e da
parte dell’interprete, nel continuo sforzo di conciliare due fondamentali ma
opposte esigenze: l’accertamento del fatto e la tutela dei diritti fondamentali
degli individui coinvolti in tale accertamento. Il punctum dolens è sempre lo
stesso: saper trovare un giusto equilibrio tra tutela della società e rispetto dei
diritti fondamentali della persona5.
Anche con riferimento al digitale, sorge la necessità di conciliare innova-
zioni scientifiche e rispetto delle regole processuali, fra le quali soprattutto
la garanzia del contraddittorio nella formazione della prova, vero e proprio
antidoto rispetto alle incertezze connaturate ad una scienza passibile di con-
futazione in qualsiasi momento6. L’informatica, infatti, non sfugge alla fal-
libilità che caratterizza tutte le branche del sapere e l’evidenza elettronica,
lungi dall’essere “prova perfetta”, racchiude e riacutizza le criticità già insi-
te nella prova scientifica7. In tema di digital evidence, l’elevata connotazione
3Peruna esauriente trattazione degli str umenti “tradizionali”finalizzati alla raccolta trans-
nazionale delle prove,cfr. M. DANIE LE,La cooperazione giudiziaria. Ricercae formazione del-
la prova, in R.E. Kostoris (a cura di), “Manuale di procedura penale europea”,Milano, 2014,
pp. 301 e ss.
4Con l’entrata in vigore del Trattatodi Lisbona la “criminalità informatica” è stata inserita
nell’art. 83 TFUE fra i fenomeni criminosi di natura grave e transnazionale su cui l’Unione
europea ha competenza penale.
5Cfr. S. LORU SSO,L’arte di ascoltare e l’investigazione penale tra esigenze di giustizia e tutela
della privatezza, in “Diritto penale e processo”, 2011, n. 11, pp. 1397 ss. Più in generale, C.
CONT I, P. TONINI,Ildiritto delle prove penali, Milano, Giuf frè,2012, p. 5.
6Come noto, la crisi dell’equazione tra scienza e episteme si deve al pensiero di K.R.
Popper,che segna definitivamente il declino del verificazionismo come metodo gnoseologico.
Alla filosofia popperiana si deve la ormai acquisita consapevolezza di una scienza come sapere
non più indebitamente certo, ma limitato, incompleto e fallibile. Cfr. K.R. PO PPER ,Logica
della scoperta scientifica, Torino, Einaudi, 1970.
7«Si comprende bene allora che i problemi che sorgono quando si parladi investigazioni
informatiche non siano solamente di carattere strettamente tecnico, ma anche e soprattutto
epistemologico: non basta infatti limitarsi a individuare le soluzioni tecniche più idonee a
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specialistica della materia, insieme al concreto pericolo di manipolazione e di
alterazione del materiale probatorio e al rischio di una incontrollata introdu-
zione di una junk science, sono problematiche che richiedono estrema cautela:
l’interprete è tenuto a verificare con rigore la compatibilità degli strumenti
offerti dal progresso scientifico rispetto ai principi cardini del processo pena-
le, primo fra tutti la garanzia del diritto di difesa, inviolabile in ogni stato e
grado del procedimento8.
A livello epistemologico, infatti, è necessario ancora una volta sfatare il
mito della prova scientifica come “prova perfetta”9: nel processo penale, il
sapere specialistico non deve ergersi a roccia contro la quale sono destinate
ad infrangersi le più elementari garanzie partecipative dei soggetti coinvolti
nell’accertamento penale, ma deve essere come acqua capace di modellarsi
e adeguarsi al contenitore in cui viene versata, un contenitore la cui natura
giuridica e processuale richiede il rispetto di regole a tutela dei diritti invio-
labili della persona10. D’altronde, è la stessa espressione “prova scientifica” a
imporre questo ordine di idee: la parola “scientifica” rimanda al concetto di
scienza, ma viene dopo il termine “prova”, il quale rinvia a norme e principi
contenuti sia nel codice di rito sia nella Costituzione, cogenti erga omnes con
forza vincolante.
estrapolare da un elaboratore elettronico il maggior numero di informazioni, occorrendo
invece che tali attività siano correttamente inquadrate all’interno del sistema probatorio, e
svolte conformemente alle regole che lo disciplinano, così da garantireuna ricos truzione del
fatto il più possibile approssimata alla realtà e la tutela dei diritti individuali coinvolti». Così,
F.M. MOLIN ARI,Questioni in tema di perquisizione e sequestro di materiale informatico, in
“Cassazione penale”, 2012, n. 2, p. 698.
8Nella consapevolezza che «Noi corriamo verso un ideale di Giustizia, anche se esso è
paradossalmente irraggiungibile come la tartaruga per Achille. Non dobbiamo mai smettere
di correre, nel rispetto delle regole e delle garanzie. La Giustizia s’incontra nel percorso,
prima ancora che alla meta». C. CONTI , P. TONINI,op. cit., in epigrafe. Cfr., inoltre, E.
LORE NZET TO,Le attività urgenti di investigazione informatica e telematica, in L. Luparia (a
cura di), “Sistema penale e criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella Legge
attuativa della Convenzione di Budapest sul cybercrime (l. 18 marzo 2008, n. 48)”, Milano,
Giuffrè, 2009, p. 137.
9Per tutti, cfr. O. DOMINIONI,La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-t ecnici
nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Milano, Giuffrè, 2005.
10 Cfr. nota 8.
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