L'anticipazione dell'assunzione probatoria nel processo pénale: evoluzione e prospettive future

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 22-26

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@1. Premessa

In primis è necessario chiarire che la volontà di effet-tuare un'analisi mirata in ordine all'assunzione anticipata delle prove è sorta a seguito della modifica della disciplina dell'incidente probatorio da parte del decreto legge n. 11 del 2009 come convertito dalla legge n. 38 del 2009 e della pubblicazione dell'ordinanza della Corte Costituzionale n. 146 del 2009.

Tali modifiche di seguito vengono esaminate sia in chiave evolutiva rispetto al passato sia con una prospetti-va de iure condendo.

La diatriba interpretativa riguarda la valenza da at-tribuire agli istituti di anticipazione di formazione della pro va ¹, id est se si tratti di istituti a valenza ecceziona-le e derogatoria oppure fisiologici rispetto alla dinamica del processo penale.

La presente analisi vuole dare uno sguardo alla disciplina de qua con particolare riferimento ai punti proble-matici nell'interpretazione dottrinale e nell'applicazione giurisprudenziale, in modo da proporre all'interprete dei punti fermi e non delle incertezze.

@2. Le fonti

La fonte costituzionale di riferimento è rappresentata dall'art. 111 Cost. ² che individua il principio del contraddittorio nella formazione della prova avanti ad un giudice terzo ed imparziale.

La norma fondamentale in materia di giusto processo non costituzionalizza il principio che la prova deve essere formata in dibattimento e che il giudice che l'assume deve essere lo stesso che decide, questi sono meri corollari fatti propri dal codice di rito ma che possono essere derogati da una disciplina di legge successiva, purchè non contrastante con il canone della ragionevolezza ex art. 3 Cost. ricavato dall'interpretazione della Corte Costituzionale.

I principi CEDU rilevanti in materia ³ sono contenuti all'art. 6 e non aggiungono nulla in più rispetto alla disciplina del giusto processo penale costituzionalizzato.

La vexata quaestio, quindi, è rappresentata dall'indivi-duazione del preciso limite costituzionale o convenzionale dell'anticipazione dell'assunzione della prova rispetto alla sede naturale individuata dal codice di rito nel dibattimento.

A livello codicistico l'istituto dell'incidente probatorio é disciplinato agli artt. 392 e ss. c.p.p., mentre la disciplina in materia di atti urgenti in sede di atti preliminari al dibattimento è contenuta all'art. 467 c.p.p. ⁴. Queste due discipline fanno parte della categoria generale unitaria dell'assunzione anticipata delle prove, avente natura eccezionale e governata dal principio di tassatività ⁵.

All'interno di tale generale categoria parcours obligé è la distinzione di due importanti "famiglie", quella legata alla indifferibilità ed urgenza in concreto, da un lato, e quella riferita ad una predeterminata scelta legislativa governata da varie considerazioni giuridiche, dall'altro.

@3. I soggetti legittimati. Il giudice competente a decidere. Fasi del procedimento penale interessate dalla richiesta de qua

I soggetti legittimati alla richiesta di incidente probatorio sono la persona sottoposta alle indagini (o l'imputa-to) e il pubblico ministero anche su sollecitazione della persona offesa ex art. 394 c.p.p. (oltre che la parte civile costituita in sede di udienza preliminare ⁶).

Pur vigendo in materia il principio di tassatività deve ritenersi, sulla base del generale potere ex artt. 99 e 61 c.p.p., che anche il difensore dell'indagato/imputato possa richiedere, anche senza procura speciale, l'effettuazione dell'incidente probatorio ⁷.

Competente a decidere sulla richiesta di incidente probatorio sono, a seconda della fase in cui si trova il procedimento al momento della richiesta, il g.i.p. nella fase delle indagini preliminari, o il g.u.p. in udienza preliminare, ovviamente del tribunale competente per il reato conte-stato.

In materia di atti urgenti, invece, la competenza ap-partiene al presidente del tribunale o della corte d'assise competente, salvo che per il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, ove la competenza funzionale appartiene al g.i.p..

Vexata quaestio è rappresentata dalle fasi procedimen-tali di transizione ove vige, salva specifica disciplina contraria, la regola che la competenza a decidere segue il fa-scicolo ⁸ id est spetti al giudice che ha la "disponibilità" momentanea dello stesso.

In caso di incidenti probatori plurimi il principio gene-rale èquello della reductio ad unum ⁹ ex art. 398 comma 4 c.p.p. sulla base del principio di economia processualePage 23 strettamente connesso con la disciplina dell'estensione prevista dal codice.

L'incidente probatorio può essere effettuato dall'iscri-zione della notizia di reato da parte del p.m. fino al pas-saggio del fascicolo al giudice del processo, salva successi-vamente la disciplina degli atti urgenti ex artt. 467 c.p.p., 240 bis commi 6 e 7 disp. coord. c.p.p..

Tale asserzione ha la propria fonte non esclusivamente nella disciplina positiva di cui sopra ma anche nell'inter-pretazione della stessa datane dalla Corte Costituzionale ¹⁰.

@4.I casi: in particolare il comma 1 bis dell'art. 392 c.p.p.

La modifica apportata sull'onda dell'emotività per gra-vissimi episodi in tema di violenza sessuale è di portata generale e rivoluzionaria. D'ora in poi sarà possibile formare la testimonianza della persona offesa maggiorenne e la testimonianza del minorenne indipendentemente da ra-gioni di indifferibilità ma per mera strategia processuale; tutto ciò ovviamente con riferimento all'elenco dei reati indicati nella norma stessa sulla base di una preventiva valutazione legislativa.

Il retour de flamme sembra teso ad ampliare di nuo-vo i casi di anticipazione nella formazione della pro va, astraendo sempre più tale possibilità da concrete esigenze derogatorie di un principio generale, ormai sbiadito, di formazione della prova nel dibattimento.

Tale tendenza è iniziata già con la modifica delle let-tere c) e d) dell'art. 392 c.p.p. ¹¹ svincolando l'esame dell'indagato sulla responsabilità altrui e l'esame dei sog-getti ex art. 210 c.p.p. dal requisito di indifferibilità di cui alle lettere a) e b) dello stesso art. 392 c.p.p..; nozione quest'ultima a sua volta da tenere distinta dal concetto di irripetibilità ¹².

Tali modifiche non possono però mai astrarsi dalle pro-blematiche organizzative degli uffici giudiziari, che possono condizionare fortemente le richieste, almeno da parte della pubblica accusa, di tale nuovo strumento.

La modifica de qua se posta in relazione alla possibilità di estensione ex art. 402 c.p.p. può avere astrattamente effetti notevoli nel procedimento con possibili nuove iscrizioni a registro noti oppure riunioni nella fase delle indagini preliminari di procedimenti originariamente au-tonomi, seppure con progressione parallela; strettamente connesso a tale estensione è anche il profilo dell'utilizza-bilità processuale ex art. 403 c.p.p..

Ulteriori casi di incidente probatorio sono disciplinati agli artt. 70 c.p.p. e 117 disp. att. c.p.p. ¹³ i quali sono strettamente correlati all'ipotesi indicata all'art. 392 comma 2 c.p.p.

L'art. 117 disp. att. c.p.p.. richiamando l'art. 360 c.p.p. permette che si formuli la riserva di incidente probatorio previsto per tale disciplina.

Quest'ultima norma prevede il caso di richiesta di peri-zia che secondo un giudizio prognostico porterebbe ad una sospensione del dibattimento superiore a sessanta giorni.

Nel caso concreto tale evenienza è facilmente verificabile qualora si tenga presente che la tempistica comprende anche la fase del giuramento e quella del deposito dell'elabo-rato peritale ¹⁴.

L'ipotesi di cui all'art. 70 comma 3 c.p.p. riguarda la perizia richiesta dalla parte nella fase delle indagini preliminari volta ad ottenere l'"esame" dell'indagato in ordine alla cosciente partecipazione al procedimento, che deve avvenire nelle forme dell'incidente probatorio; stesso principio per la medesima ratio deve valere per la perizia disposta, in questo caso anche d'ufficio, in una fase successiva, purchè predibattimentale.

Si tenga presente che negli altri casi di perizia d'ufficio la forma dell'incidente probatorio deve essere comunque chiesta dalle parti e non disposta d'ufficio dal giudice.

De iure condendo non è irrazionale sostenere la modifica legislativa tesa a imporre l'espletamento delle perizie in ordine alla capacità di partecipazione cosciente al procedimento ed alla capacità di intendere e volere al momento del fatto in un momento anteriore a quello processuale; ciò per evitare che la sede dibattimentale sia "paralizzata" da tali incidenti processuali. L'istituto per arrivare a questo dovrà essere proprio l'incidente probatorio.

Per quanto riguarda l'udienza prevista per la perizia sulla trascrizione delle registrazioni ¹⁵, sullo stralcio delle stesse e per la distruzione delle intercettazioni ille-gali devono essere rispettati i principi del giusto processo, di difesa e di azione, che si cristallizzano nel contraddit-torio tra le parti fatto proprio nel modello di udienza di cui all'art. 401 c.p.p., ciò sulla base di una...