Dispositivo nº 34 da C.G.A.R. Sicilia, 21 Marzo 2006

• Data di Resoluzione: 21 Marzo 2006
• Emittente: C.G.A.R. Sicilia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1084/2005, proposto dai

COMUNI DI CALTAGIRONE, MAZZARRONE, SAN MICHELE DI GANZARIA, SCORDIA e VIZZINI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Libertini e Nicola Seminara., con domicilio eletto in Palermo, via G. Ventura n. 1 presso lo studio dell'avv. Daniela Macaluso;

c o n t r o

- il CONSORZIO AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE 2 - ACQUE CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alfio D'Urso e Michele Alì, con domicilio eletto in Palermo, via Dante n. 25, presso lo studio dell'avv. Marcello Zampardi;

- la PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Mineo, con domicilio presso la Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio, in Palermo, via Filippo Cordova n. 76;

e nei confronti

della S.I.E. SERVIZI IDRICI ETNEI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Mineo e Alfio D'Urso, con domicilio presso la Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio, in Palermo, via Filippo Cordova n. 76;

per la riforma

della sentenza n. 670, in data 18 aprile 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 - Acque Catania, della Provincia regionale di Catania, e della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 15 marzo 2006, l'avv. N. Seminara per i comuni appellanti, gli avv.ti A. D'Urso e M. Alì per il Consorzio appellato, l'avv. F. Mineo per la provincia di Catania e gli avv.ti F. Mineo e A. D'Urso per la S.I.E. s.p.a.;

Visto il dispositivo n. 34/06 in data 21 marzo 2006;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con deliberazione n. 4 in data 24 gennaio 2004, su proposta del Consiglio di amministrazione (atto n. 5 in data 24 gennaio 2004) l'Assemblea del Consorzio ambito territoriale ottimale 2 - Acque Catania (di seguito Consorzio ATO):

   - rilevava che era interesse dell'ATO, anche in quanto espressione degli enti territoriali e delle comunità locali, salvaguardare il know how fin qui acquisito e, nel contempo, avvalersi delle esperienze e delle risorse dei privati che pur agiscono nel settore;

   - sceglieva quale modello gestionale del servizio idrico integrato l'affidamento a società mista a prevalente capitale pubblico, con partner privato scelto in esito a procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell'art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267/2000;

   - dava mandato al Consiglio di amministrazione di porre in essere tutti gli atti occorrenti al fine, con riserva per l'Assemblea di provvedere con propria deliberazione a norma dell'art. 8 lett. H) dello statuto all'affidamento della gestione al soggetto che sarà così costituito;

   - indicava per la costituzione della società e per la indizione della gara ad evidenza pubblica per la scelta del partner privato il termine essenziale del 31 marzo 2004, scaduto il quale si sarebbe senz'altro dovuta attivare la procedura a evidenza pubblica per la scelta del gestore(ex art. 113, comma 5, lettera a del d.lgs. n. 267/2000).

2. La società (S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a.) venne costituita per iniziativa della Provincia regionale di Catania con atto notarile del 6 settembre 2004, a seguito di deliberazione n. 37, in data 17 agosto 2004 del Consiglio provinciale, con la quale si approvavano anche lo statuto e l'atto costitutivo .

   In detta deliberazione si prevedeva tra l'altro che:

   - la società, inizialmente a socio unico (la Provincia regionale), sarebbe stata aperta alla partecipazione dei Comuni della Provincia nei limiti massimi delle rispettive quote di partecipazione al Consorzio;

   - il capitale sociale sarebbe stato sottoscritto inizialmente per intero dalla Provincia;

   - si sarebbe poi proceduto ad un aumento del capitale sociale da riservare al socio privato;

   - quest'ultimo sarebbe stato individuato con procedura ad evidenza pubblica, il cui espletamento era delegato per quanto di competenza al Consorzio.

   L'Assemblea del Consorzio ATO, in data 13 settembre 2004,:

   - con deliberazione n. 7 confermava la pregressa delibera n. 4/2004, relativamente all'affidamento del servizio a società mista a prevalente capitale pubblico con socio privato scelto con procedura ad evidenza pubblica e prendeva atto della costituzione della S.I.E. Servizi idrici etnei s.p.a. (di seguito società S.I.E.), in particolare rilevando che detta società era idonea ed adeguata, anche sotto il profilo statutario e di corporate governance, ad acquisire la titolarità del servizio idrico integrato e l'esecuzione dei lavori connessi e che anche con riferimento ai suoi prospettati assetti proprietari appare adeguata in piena conformità ai dettami normativi ad assolvere alle finalità istituzionali ed imprenditoriali di gestione del servizio per la piena realizzazione dell'interesse pubblico anche di promozione e tutela della concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali;

   - con deliberazione n. 8, autorizzava l'indizione della gara per la scelta del socio privato di minoranza della anzidetta società e disponeva l'affidamento del servizio medesimo e della esecuzione dei lavori ad esso connessi alla società S.I.E. con effetto a decorrere dalla data in cui il soggetto privato ... diventerà a tutti gli effetti socio della società medesima;

   - con deliberazione n. 9 delegava al Consiglio di Amministrazione la predisposizione degli atti e l'avvio della gara per la scelta del socio privato di minoranza.

   In esecuzione delle deliberazioni sopra menzionate veniva bandita la gara (bando inviato alla GUCE in data 28 settembre 2004);

3. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini chiedevano l'annullamento dei seguenti atti:

   1. delle delibere 7, 8 e 9 del 13 settembre 2004 della Assemblea del Consorzio ATO;

   2. ove occorra e in parte qua, della delibera dell'Assemblea ATO n. 4 e della delibera del Consiglio di amministrazione n. 5, entrambe in data 24 gennaio 2004;

   3. di ogni altra delibera, non conosciuta, con la quale il Consiglio di amministrazione aveva approvato gli atti di gara per la scelta del socio privato di minoranza;

   4. del bando di gara inviato alla GUCE in data 28 settembre 2004, nonchè di tutti gli atti successivi, ivi compresa la eventuale aggiudicazione e la stipula della convenzione;

   5. - infine, della deliberazione n. 37 del 17 agosto 2004 con la quale la Provincia Regionale di Catania aveva deliberato la costituzione di una società a capitale prevalentemente pubblico per l'affidamento del S.I.I. dell'ATO 2 - Acque Catania.

   Erano dedotte le seguenti censure:

   I - eccesso di potere per contraddittorietà degli atti e difetto di istruttoria; violazione della delibera n. 4 del 24 gennaio 2004, difetto di motivazione ed eccesso di potere per sviamento e cattivo esercizio del potere di autotutela;

   II - in subordine violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessione di pubblici servizi;

   III - violazione per mancata e falsa applicazione dell'articolo 113, comma 5 del decreto legislativo numero 267 del 2000; nonchè dell'articolo 9 della legge n. 36 del 1994 e violazione del principio di buon andamento e di imparzialità; eccesso di potere per violazione della circolare del Dipartimento delle politiche comunitarie n. 12727 del 19 ottobre 2001;

   III bis - violazione dei principi in materia di concorrenza e violazione della par condicio; difetto di motivazione;

   IV - in subordine, violazione dei principi in materia di concorrenza e violazione dell'articolo 117 della Costituzione; eccesso di potere per violazione della circolare del Dipartimento delle politiche comunitarie n. 3944 dell'1 marzo 2002; della circolare del Ministero dell'ambiente 22 novembre 2001; del D.M. 22 novembre 2001; della circolare del Ministero dell'ambiente del 18 marzo 2003;

   V - in via ulteriormente subordinata, violazione dell'articolo 113, c. 5, lettera b) del decreto legislativo numero 267 del 2000 sotto altro profilo;

   VI - violazione del principio di leale collaborazione e degli articoli 8 e seguenti della legge n. 36 del 1994.

   VII - illegittimità derivata per incompetenza; sviamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà degli atti;

   VIII - in via autonoma illegittimità del bando di gara per violazione dell'art. 4 dello statuto ATO, incompetenza, violazione del principio di imparzialità e buon andamento.

4. In seguito, su proposta del Consiglio di amministrazione (delibera n. 1 in data 13 gennaio 2005) l'Assemblea Consorzio ATO (deliberazione n. 2 del 13 gennaio 2005):

   - dava atto che la gara era andata deserta e che l'affidamento già deliberato a favore della S.I.E. devesi ritenere, anche in virtù della presente delibera, definitivamente inefficace;

   - confermava la scelta di affidare a società mista il servizio a norma dell'art. 113 comma 5 lettera b;

   - sulla base della delega conferita dal Consiglio provinciale di Catania con delibera n. 37/2004, stabiliva di rinnovare la gara stessa, individuando le competenze in ordine agli adempimenti esecutivi.

   Il Consiglio di amministrazione con delibera n. 2 sempre in data 13 gennaio 2005 bandiva la gara e ne approvava le determinazioni propedeutiche.

   I Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini impugnavano con...