Utilizzazioni illecite di sistemi di decodificazione dei servizi ad accesso condizionato: dubbi e disparità di trattamento anche dopo i recenti interventi giurisprudenziali e legislativi

• Autore: Alfredo Montagna
• Pagine: 459-463

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@1. Premessa.

Due recenti interventi in materia di diritto d'autore impongono alcune riflessioni nel tentativo di mettere un punto fermo sulla disciplina applicabile alla utilizzazione illecita di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di servizi ad accesso condizionato o protetti in generale, la cui punta più nota è la utilizzazione delle c.d. pic-cards per la decriptazione delle trasmissioni audiovisive.

La materia era stata oggetto di uno specifico intervento legislativo nell'estate del 2000, allorché con la disposizione di cui all'art. 171 octies della legge 22 aprile 1941, n. 633, introdotta dall'art. 17 della legge 18 agosto 2000, n. 248, che contestualmente introduceva altre previsioni sanzionatorie, modificando con l'art. 14 il previgente articolo 171 ter di cui in seguito, veniva punito, se il fatto non costituisse più grave reato, "chiunque a fini fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica o utilizza apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato". Lo stesso articolo qualificava come ad accesso condizionato tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la fruizione di tale servizio.

Soltanto qualche mese dopo il legislatore dava attuazione dalla Direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato con il combinato disposto degli artt. 1, 4 e 6 del decreto legislativo 15 novembre 2000, n. 373, emanato sulla base della legge 21 dicembre 1999, n. 526, recante delega al Governo per il recepimento, fra l'altro, della citata direttiva, così che veniva ad essere assoggettato a sanzione amministrativa la fabbricazione, l'importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio ovvero il possesso (art. 4 lett. a), così come l'installazione, la manutenzione o la sostituzione (art. 4 lett. b) a fini commerciali, o la diffusione con ogni mezzo di comunicazioni commerciali per promuoverne la distribuzione e l'uso (art. 4 lett. c), di apparecchiature o programmi per elaborati elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore del servizio. Così che autorevole dottrina ¹ non poteva non osservare come con il recepimento della Direttiva 98/84/CE ad opera del decreto in questione fosse stata sorprendentemente rivoluzionata, depenalizzandola, una materia che solo pochi mesi prima aveva trovato una sua regolamentazione e configurazione, quale illecito penalmente rilevante.

L'elemento oggettivo delle varie attività elencate nelle due disposizioni, e di cui in seguito, risultava sostanzialmente identico, al di là delle trascurabili differenze terminologiche. Ed infatti, nel primo caso (art. 171 octies) vengono indicati gli apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, nel secondo (Decreto n. 373) le apparecchiature o programmi per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio protetto, ove per servizio protetto si intende un servizio ad accesso condizionato o un servizio di accesso condizionato (art. 1, comma 1, lett. a). È evidente come si sia andati ad indicare sistemi analoghi così come non si riscontrano differenziazioni nella individuazione di cosa debba intendersi per accesso condizionato, atteso che nella legge sul diritto d'autore si fa riferimento a segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la fruizione di tale servizio, mentre nelle disposizioni attuative della direttiva comunitaria il riferimento è operato ad ogni misura e sistema tecnico in base ai quali l'accesso in forma intelligibile al servizio protetto sia subordinato a preventiva ed individuale autorizzazione da parte del fornitore del servizio.

Un raffronto delle disposizioni in esame, ed in specie di quella di cui all'art. 171 octies, va altresì operato con il disposto dell'art. 171 ter, comma 1, lett. f) che punisce "chiunque, a fini di lucro, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, distribuisce, vende, concede in noleggio, cede a qualsiasi titolo, promuove commercialmente o installa dispositivi o elementi di decodificazione speciale che consentono l'accesso ad un servizio criptato senza il pagamento del canone dovuto". Sotto il profilo delle condotte queste appaiono in parte coincidenti, ma più articolate nella fattispecie di cui all'art. 171 octies, che prevede altresì una pena più grave (per la parte pecuniaria a parità di pena detentiva edittale); con la ulteriore differenziazione del fine di lucro previsto dall'art. 171 ter, mentre nell'art. 171 octies è richiesto il già ricordato fine fraudolento. Infine per la realizzazione del reato di cui all'art. 171 ter è necessario che le attività nello stesso descritte siano riferibili a servizi per i quali è previsto il pagamento di un canone di accesso, mentre per l'art. 171 octies vi è indipendenza dalla imposizione di un canone per la fruizione di tale servizio.

@2. L'orientamento di dottrina e giurisprudenza.

Con riferimento al quadro normativo sopra delineato la dottrinaPage 460 e la giurisprudenza non avevano avuto dubbi nell'affermare una sorta di depenalizzazione delle condotte individuate dall'art. 171 octies a seguito della entrata in vigore del decreto n. 373.

Le prime pronunce della corte di legittimità risultano originate da due ricorsi proposti da Capra Carlo a seguito del rigetto, da parte del Tribunale di Venezia, di richieste di riesame dei decreti di sequestro disposti in relazione al solo reato di cui all'art. 171 octies legge n. 633/1941. In tali pronunce la terza sezione aveva affermato come con il decreto n. 373 si fosse determinata una depenalizzazione di tutte le condotte aventi ad oggetto l'acquisizione, l'installazione e la detenzione di apparecchiature e strumenti idonei ad eludere i sistemi di protezione delle trasmissioni televisive in forma codificata, una volta che con l'art. 2 risultano stabilite le misure atte a contrastare le attività di cui al successivo articolo 4 con riferimento ai dispositivi illeciti, e così coprendo l'intero ambito commerciale e tecnico delle fattispecie contemplate negli artt. 171 ter lett. d) ed f) e nell'art. 171 octies. Applicabilità della sanzione amministrativa affermata in relazione al disposto dell'art. 2, comma secondo, del codice penale stante la previsione del richiamato art. 6 del decreto n. 373 (Decisioni assunte entrambe nella camera di consiglio del 9 novembre 2001 e depositate la prima il 28 novembre con il n. 42561, la seconda il 3 dicembre con il n. 43496, inedite). Linea giurisprudenziale ripresa, senza alcuna argomentazione integrativa, dalla stessa sezione con la decisione 17 maggio 2002, Guida (dep. 9 luglio 2002, n. 26149), in CED Cass. rv. 222126, allorché si affermava che "gli elementi costitutivi della...