SENTENZA Nº 201703393 di Consiglio di Stato, 23-03-2017

• Presiding Judge: MARUOTTI LUIGI
• Date: 23 Marzo 2017
• Published date: 10 Luglio 2017
• Judgement Number: 201703393
• Court: Council of State (Italy)

Pubblicato il 10/07/2017

N. 03393/2017REG.PROV.COLL.

N. 08824/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8824 del 2012, proposto dalla Provincia di Monza e Brianza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Fiori, Elisabetta Baviera, Piero D'Amelio, con domicilio eletto presso Piero D'Amelio in Roma, via della Vite, 7;

contro

I signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefania Pattarini e Francesco Mainetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Mainetti in Roma, piazza Mazzini, 27;
l’Ufficio Scolastico Regionale per la Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1988 del 2012 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, Sezione III.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori -OMISSIS-;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato Giovanni C. Sciacca, per delega dell’avvocato D'Amelio Piero, e l’avvocato Mainetti Francesco.

FATTO e DIRITTO

§ 1. Gli appellati (originari ricorrenti in primo grado) sono genitori di una persona disabile, riconosciuta portatrice di deficit per ritardo mentale conseguente a sindrome di down, con difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della sua età.

Essi hanno rappresentato alle istituzioni scolastiche che il minore ha necessità sia di un insegnante di sostegno sia di assistenza educativa per la comunicazione e le relazioni sociali in ambito scolastico.

La Provincia di Monza e Brianza ha escluso di essere investita di competenza in relazione alla richiesta di un assistente alla persona.

§ 2. Le parti sopra indicati hanno impugnato la determinazione della Provincia innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza n. 1988 del 2012, ha accolto il ricorso, condannando la Provincia di Monza e Brianza:

- ad assegnare al disabile un assistente alla persona per 18 ore settimanali;

- al risarcimento del danno patrimoniale in relazione ai costi che le parti dimostrano di avere subito;

- al risarcimento del danno non patrimoniale, in relazione al quale «il parametro economico di riferimento è individuato in via equitativa, in mancanza di una specifica quantificazione di tale danno, nel costo medio sul libero mercato d’ora di assistenza ad personam prestata da personale qualificato per la patologia che caratterizza il minore»;

§ 3. La Provincia ha proposto appello, rilevando che:

- la competenza non spetterebbe ad essa, ma al Comune;

- sarebbe illegittima l’affermazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo cui la suddetta assegnazione perduri anche «nei successivi anni scolastici sino all’approvazione del nuovo piano educativo individualizzato»;

- mancherebbe l’elemento soggettivo della colpa.

§ 4. Così sintetizzate le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, il Collegio rileva che questa controversia rientra nell’ambito di un numero considerevole di cause portate all’esame dei giudici amministrativi, che sono sorte perché i genitori hanno chiesto alle Istituzioni scolastiche, o agli Enti locali, che ai propri figli – portatori di deficit - siano riconosciute le ore di sostegno ritenute spettanti dal «Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H.», ovvero le altre prestazioni previste dalla normativa a loro favore, in concreto non ricevute.

All’udienza del 23 marzo 2017, questa Sezione ha trattenuto in decisione molteplici cause aventi per oggetto analoghe domande (proposte in primo grado dai genitori), poiché la loro contestuale fissazione si è resa opportuna, in considerazione dei diversi orientamenti dei Tribunali amministrativi regionali in tema di prestazioni delle Istituzioni scolastiche (ovvero degli enti locali, in tema di assistenza) e della necessità che in materia vi siano prassi amministrative convergenti e univoci orientamenti giurisprudenziali.

Di conseguenza, la Sezione ha pronunciato la sentenza “pilota” 3 maggio 2017, n. 2023.

La questione in esame riguarda una questione particolare, che attiene alla richiesta di un assistente alla persona e, in particolare, alla relativa competenza. Si ritiene, nondimeno, rilevante riportare, di seguito, quanto affermato, con la predetta sentenza “pilota”, per poi esaminare specificamente la questione della competenza nella materia in esame e la tematica relativa al risarcimento del danno.

§ 5. Le questioni sollevate col ricorso di primo grado e con l’atto d’appello riguardano aspetti processuali e sostanziali, strettamente connessi tra loro, e si devono decidere tenendo conto della normativa succedutasi nel tempo, relativa sia all’attribuzione delle ore di sostegno agli alunni portatori di deficit, sia alle altre prestazioni loro dovute dalle pubbliche Amministrazioni.

Si tratta di una normativa alquanto complessa, che non si ritrova in un unico testo ordinato, ma risulta da un insieme di norme contenute in molti testi separati di tipo diverso.

Vi sono anzitutto disposizioni di rango legislativo, sulle quali hanno inciso fondamentali sentenze della Corte Costituzionale.

Vi sono poi disposizioni regolamentari, nonché atti amministrativi aventi natura di atti generali; accanto ad essi, vi sono ancora circolari e atti di Autorità centrali o periferiche che non hanno uno specifico nomen iuris.

I relativi contenuti – attuati comunque in concreto dalla ‘prassi’ - riguardano sia l’organizzazione della amministrazione scolastica, sia i rapporti tra questa, gli studenti diversamente abili ed i loro genitori.

§ 6. Per ricostruire la normativa in questione, occorre partire dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, con la quale il legislatore – per tenere conto delle esigenze degli alunni disabili – ha imperniato il sistema scolastico anzitutto sulla figura dell’insegnante di sostegno.

Ben diversa era la normativa precedente.

§ 6.1. Prima dell’entrata in vigore della Costituzione, l’ordinamento scolastico si basava su un principio di separazione degli alunni disabili dagli altri, attuato con l’istituzione delle «scuole speciali» e delle «classi differenziali» (così il regio decreto 5 febbraio 1928, n. 577).

Tale sistema è stato mantenuto dopo l’entrata in vigore della Costituzione ed è stato recepito con la legge 31 dicembre 1962, n. 1859, e con il d.P.R. 22 dicembre 1967, n. 1518, il cui art. 30, al primo ed al terzo comma, aveva previsto che «i...