Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità dell'insolvenza

• Autore: Massimo Miola
• Pagine: 609-632

Massimo Miola

Riessioni sui doveri degli amministratori in prossimità

dell’insolvenza

S: 1. Introduzione. Le tecniche di tutela dei creditori sociali nei confronti delle condotte opportu-

nistiche dei soci. – 2. La congurazione dei doveri gestori degli amministratori. in prossimità dell’in-

solvenza. – 3. I criteri di valutazione della diligenza gestoria ed il ruolo degli interessi dei creditori. – 4.

I doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza ed il nanziamento della società. – 5. Il

ruolo degli obblighi previsionali a carico degli amministratori e l’accertamento della continuità azien-

dale. – 6. (Segue). In particolare, la messa in liquidazione della società come criterio di accertamento

del venir meno della continuità aziendale.

1. La moltiplicazione, da un lato, e in specie in tempi attuali, delle situazioni di

dicoltà in cui può venirsi a trovare l’impresa societaria – per motivi sia esterni, fre-

quenti soprattutto in periodi di crisi economica generalizzata, che interni, dipendenti,

per utilizzare una terminologia assolutamente generica, da un progressivo peggioramen-

to della situazione nanziaria, patrimoniale o economica, che rischia di sfociare nell’aper-

tura del fallimento o in altra procedura concorsuale – e, la tendenza, dall’altro, a favori-

re tecniche e procedure di soluzione concordata della crisi, contribuiscono, nel loro

insieme, all’emergere di un’attenzione specica verso la denizione dei doveri posti in

capo agli organi gestori nell’arontare e nel tentare di risolvere queste situazioni.

Sullo sfondo aleggia il noto rischio di condotte opportunistiche perseguite dai soci,

specie di controllo, per tramite degli amministratori, e volte ad estrarre vantaggi dal

patrimonio della società a favore del proprio patrimonio personale: risultati, questi, cui

si perviene sia sotto forma di un’accentuata corresponsione di dividendi – a sua volta

supportata da valutazioni ottimistiche circa la consistenza del patrimonio sociale – sia

attraverso le più svariate operazioni a contenuto patrimoniale in grado di produrre, an-

che indirettamente, il disinvestimento di capitale di rischio e la sostanziale traslazione

del rischio di impresa in capo ai creditori sociali.

Circostanze, queste che, pure se suscettibili astrattamente di presentarsi nel corso

dell’intera vita della società, sono destinate ad aggravarsi in prossimità dell’insolvenza e

sono particolarmente diuse nelle articolazioni di gruppo1. Qualora, infatti, il capitale

1 Si rinvia sul punto a M, Capitale sociale e tecniche di tutela, in la società per azioni oggi. Tradizione, at-

tualità e prospettive, Atti del convegno internazionale di studi, Venezia, 10-11 novembre 2007, a cura di

Balzarini, Carcano, Ventoruzzo, Milano, 2008, p. 363 ss. nt. 3; v. anche B, Responsabilità gestorie in

prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei creditori, in Riv. dir. comm., 2008, I, p. 1027 ss.; I., Crisi di

impresa e doveri di gestione nelle società di capitali, Napoli, 2010, 1 ss.; S, Distribuzioni ai soci e tu-

tela dei creditori. L’eetto degli IAS/IFRS, Torino, 2009, 2 ss.; nella letteratura straniera, tra gli altri, v. D,

Introduction to Company Law, Oxford, 2002, p. 60 ss., spec. p. 80 ss.; A-H-K, Transaction

with Creditor, in K-D-E-H-H-H-K-R (Eds.), e Ana-

tomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach2, Oxford, 2009, 115 ss.; H – K-

 – S, Law and the Rise of the Firm, in Harvard L. Rev., 2006, 1335 ss., spec. 1351 ss.; nonché,

con specico riferimento ai proli conessi allo stato di insolvenza, S, Shareholder Opportunism in a

World of Risky Debt, in Harvard L. Rev., 2010, 1151 ss.

610 Studi in onore di Umberto Belviso

di rischio risulti eroso dalle perdite e dunque la consistenza dell’attivo residuo renda

dicile, ovvero conduca ad escludere in partenza il pagamento dei creditori sociali, i

meccanismi di tutela oerti dal diritto societario per salvaguardare il loro diritto di sod-

disfacimento preferenziale mirano a prevenire la distribuzione anticipata del patrimonio

sociale ai soci: tra essi rientrano, pur se non in via esclusiva e nei soli ordinamenti che

accolgono tale istituto, l’obbligo di formare un capitale sociale minimo e le regole sulla

formazione e conservazione del capitale sociale, nonché la disciplina del bilancio di eser-

cizio attraverso il principio di realizzazione in collegamento al principio di prudenza

(artt. 2423-bis, comma 1° e 2433, comma 2°, c. c.), pure se questi ultimi risultano atte-

nuati in specie a seguito dell’introduzione dei principi IAS/IFRS2.

Gli amministratori, infatti, assecondando gli interessi di soci ed in particolare dei

gruppi di controllo, vengono spinti spesso ad intraprendere progetti altamente rischiosi

che sfuggono dalla logica della sopportazione del rischio di impresa: se essi hanno esito

positivo, il che avviene in percentuale in genere minima, servono a ricostituire le pretese

residuali dei soci sul patrimonio netto, mentre, in caso contrario, le ulteriori perdite

intaccheranno le residue possibilità di soddisfacimento dei creditori, a partire da quelli

meno forti e privi di forme di tutela negoziali aggiuntive e di vari contenuti3.

L’esigenza di una tutela raorzata dei creditori, in presenza di situazioni di crisi

dell’impresa, si confronta con una varietà di soluzioni oerte dal diritto, che possono

anche combinarsi tra di loro secondo una logica di graduazione ed oscillano tra l’inten-

sicazione dei rimedi oerti per la generalità dei rapporti obbligatori – si pensi al com-

plessivo sistema delle garanzie reali e personali – e, dal versante opposto, la soppressione

dello stesso regime di limitazione di responsabilità dei soci, che si pone a fondamento

degli accentuati rischi corsi dai creditori – sino a giungere, in presenza di situazioni di

sottocapitalizzazione originaria o successiva, all’adozione di rimedi risarcitori a carico dei

soci, dai risultati in sostanza analoghi.

Sotto altro versante, occorre tenere conto della contrapposizione evidenziabile tra ri-

medi ex ante ed ex post: i primi, destinati a precostituire una tutela dei creditori sino dal

momento della costituzione della società, come avviene con le regole sul capitale sociale,

ovvero dalla concessione del nanziamento, attraverso la stipulazione di nancial covenants

destinati tra l’altro a ssare vincoli e cautele sul piano gestionale4; i secondi, che inter-

2 S (nt. 1), 81 ss.

3 Cfr., tra gli altri, S, Balance Sheet Test or Solvency Tests – or Both?, in EBOR, 2006, p. 182 s.; D,

Director Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency, ivi, 301

ss.; S, Trading in the Vicinity of Insolvency, ivi, 339 ss.; sui criteri di individuazione dei comporta-

menti opportunistici e sulla distinzione, in specie quanto ai rimedi, tra operazioni di distribuzione del pa-

trimonio sociale ai soci e decisioni gestionali destinate ad accrescere il livello di rischio per i creditori, v.

M, A Synthetic View of Dierent Concepts of Creditor Protection, or: A High-Level Framework for Cor-

porate Creditor Protection, in EBOR, 2006, 373 ss.

4 Sul rinnovato ruolo dello strumento contrattuale nella tutela dei creditori sociali, cfr. T, e New

Death of Contract: Creeping Corporate Fiduciary Duties To Creditors, in Emory L. Jour., 2008, 809 ss.; sui

covenants, nel nostro ordinamento, v. di recente P, Proli civilistici dei covenants, in Banca e borsa,

2009, I, 498 ss.; nonché le relazioni di P G, G, P, S, al Convegno

su I covenants nanziari. Le fonti private del diritto commerciale, Bari, 6 giugno 2008, pubblicate in RDS,

2009, p. 639 ss.