DETERMINAZIONE 30 luglio 2002 - Possibilita' di ricorrere a procedure concorsuali anomale difformi da quelle tipologicamente individuate nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni. (Determinazione n. 22/2002)

IL CONSIGLIO

Premesso.

Sono pervenuti all'Autorita' numerosi quesiti riguardanti la legittimita' di procedure di realizzazione di opere pubbliche in deroga alle disposizioni contenute nella legge 11 febbraio 1994, n.

109, e successive modificazioni. I quesiti in particolare fanno riferimento ad alcune gare di appalto, caratterizzate dal fatto che la stazione appaltante affida all'iniziativa privata il compito di realizzare con capitale privato opere pubbliche o di interesse pubblico, previa la vendita del terreno pubblico all'impresa aggiudicataria, con spese a carico dell'impresa medesima, la quale resta proprietaria dell'immobile, con il solo vincolo della destinazione dell'opera al servizio pubblico, e percepisce un canone di affitto da parte dell'amministrazione conduttrice dell'edificio.

Trattasi di modelli giuridici non riconducibili ne' allo schema della concessione di costruzione e gestione ne' a quello del project financing, atteso che difettano i requisiti caratterizzanti questi istituti (durata della concessione, assenza di progettazione preliminare, inserimento dell'opera nella programmazione triennale, predisposizione di un piano economico finanziario).

In ordine a simili fattispecie, l'Autorita' ha espresso i propri avvisi in piu' occasioni, ma data l'importanza che hanno le questioni sollevate ritiene opportuno adottare una determinazione che, alla luce di quanto gia' affermato e di nuove considerazioni, possa costituire un inquadramento generale della problematica in esame.

Considerato.

La questione giuridica principale sottesa alle fattispecie in esame consiste nel verificare la legittimazione delle amministrazioni pubbliche a realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse mediante schemi procedimentali differenti rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni.

E' basilare principio che l'attivita' della pubblica amministrazione si correla a norme primarie e secondarie che la finalizzano e la funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento degli interessi generali, attraverso una ben strutturata sequenza procedimentale che, nel caso di attivita' contrattuale, e' quella dell'evidenza pubblica.

Ne segue che, una volta accertato che l'operazione finalizzata alla realizzazione di un'opera pubblica o di pubblico interesse e' qualificabile come lavoro pubblico, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 109/1994, e successive...