Radici e precedenti storici della devoluzione cooperativa

• Autore: Maria Cecilia Cardarelli
• Pagine: 281-306

Maria Cecilia Cardarelli

Radici e precedenti storici della devoluzione cooperativa

S: 1. Premessa. – 2. La disciplina della cooperazione nel codice di commercio. – 3. La vigilanza

cooperativa ed i controlli sul rispetto dello scopo mutualistico. – 4. La devoluzione cooperativa nelle

leggi “speciali” successive al codice di commercio. – 5. La devoluzione nel codice civile: estraneità

della logica devolutiva. – 6. Gli statuti delle società cooperative e la devoluzione. – 7. Il fondamento

storico della devoluzione cooperativa.

1. Il presente studio si inserisce in una più ampia ricerca diretta a comprendere la

funzione economico-giuridica della devoluzione cooperativa. Le ragioni che hanno so-

stenuto la scelta di questa tematica di ricerca si fondano in primo luogo sulla constata-

zione che il nostro sistema giuridico è abituato a “pensare” le regole della mutualità coo-

perativa in contrapposizione con quelle che sono tipiche della lucratività e ad abbinare

solo a queste ultime le problematiche della concorrenza, autorizzato anche da una parti-

colare interpretazione dell’art. 45 Cost1. Tutto ciò conduce a ricostruire il rapporto tra

mutualità e concorrenza in termini di contrapposizione. Come è stato rilevato da molti

autori2 l’evoluzione legislativa cooperativa rivela una vera e propria strategia difensiva del

settore cooperativo nei confronti del mercato; gli aspetti e gli eetti concorrenziali

dell’attività dell’impresa cooperativa vengono dimenticati e si giunge alla formulazione

di regole per una mutualità estranea ai meccanismi economici del mercato. La moltepli-

1 Il dibattito sul ruolo dell’art. 45 Cost. è di estremo interesse per lo studioso del diritto cooperativo. Sul

punto v. R U., Il sistema economico della Costituzione, in G, Tratt. dir. comm. e dir. pubbl.

econ., Padova, 1977, 140 ss.; B, La legislazione cooperativa, Milano, 1984, 138 ss.; V, La

società cooperativa, Milano, 1958; C, Struttura cooperativa e funzione mutualistica, Teramo, 1977, 58;

N, Art. 45 Cost., in B, Comm. Cost., Bologna, 1980, 2; M, La cooperazione e lo Stato, in

AAvv., La riforma della legislazione sugli organismi cooperativi, Roma, 1969, 85; P, R, L’art.

45 della Costituzione, in Il movimento cooperativo nella storia d’Italia, Milano, 1979, 810; M, Impre-

sa cooperativa e nanziamento, Napoli, 1980, 517; D F, Principi costituzionali in materia di cooperazione

a carattere di mutualità, in Riv. Soc., 1964, 775; G, Società cooperativa e scopo mutualistico, in Riv. Dir.

comm., I, 1950, 278; R, Problemi costituzionali della cooperazione, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1977, 115;

S, La società cooperativa, Napoli, 1970, 80; O, L’essenza della cooperativa negli studi recenti, in Riv.

Dir. civ., 1959, I, 402; B, L’impresa cooperativa. Proli funzionali e strutturali, in Cooperazione e

cooperative, Napoli, 1977, 117; S, La cooperativa e lo scopo mutualistico, in Riv. Soc., 1971, 275;

B, Principi costituzionali e suggestioni cooperative in tema di riforma delle casse rurali, in Banca, borsa,

tit. cred., I, 1978, 33; G, La cooperazione nella Costituzione e nei progetti di riforma, in A.V., La ri-

forma della legislazione sulle cooperative, Milano, 1979, 30; G, La cooperazione tra costituzione e riforma,

in A.V., Studi in onore di Andrea Arena, Padova, 1981, 839; M, Costituzione economica e cooperazio-

ne, in A.V., La costituzione economica, Milano, 1985,179. Di recente il dibattito si è ravvivato con l’entrata

in vigore della riforma delle società di capitali (d. lgs. N. 5 e 6 del 2003). Cfr. D, La globalizzazione

e la cooperazione, in A.V., Strategie per operare e competere, Bologna, 2004, 27.

2 Cfr. M, Cooperazione e mutualità nei progetti di riforma, in Giur. Comm., 1979, I, 799; B-

, Realtà cooperativa e progetti di riforma, in Quaderni giur. Comm., Milano, 1979, 49 ss. Ci si intende

riferi, in particolare al regime delle agevolazioni scali.

282 Studi in onore di Umberto Belviso

cità delle forme nelle quali la cooperazione si manifesta costituisce spesso un alibi per

rinunciare ad una ricostruzione teorico-generale dei concetti e degli interessi che ruota-

no attorno alla cooperativa come impresa commerciale, lasciando ad una regolamenta-

zione frammentaria il compito di dettare le regole di funzionamento del rapporto impre-

sa cooperativa-mercato.

È chiaro che, essendo la cooperativa un’impresa a tutti gli eetti, anche se persegue

uno scopo mutualistico, essa deve confrontarsi con il regime di mercato della concorren-

za. Occorre, dunque, abbandonare la prospettiva tradizionale, che vuole le regole con-

correnziali come estranee alla disciplina delle cooperative, e considerare l’attività di que-

ste imprese inserita in un regime concorrenziale. In sostanza, occorre accogliere anche

nell’ordinamento interno quell’approccio, ben noto a livello comunitario, che pone co-

stantemente in confronto il funzionamento dell’impresa con un mercato concorrenziale.

Proprio l’Unione europea si fa promotrice di questo mutamento interpretativo del dirit-

to cooperativo in questi tempi nei quali le istituzioni europee stanno valutando l’impat-

to, sul regime concorrenziale, delle regole scali che attribuiscono agevolazioni alle so-

cietà cooperative, seppur a mutualità prevalente3.

Sulla base di questo presupposto è sembrato opportuno vericare se i meccanismi

di funzionamento dell’organizzazione dell’impresa cooperativa, funzionalizzati allo sco-

po mutualistico, fossero utilizzati in una prospettiva concorrenziale o, piuttosto come

strumenti di difesa dal mercato.

In questa sede ci occuperemo in particolare della disciplina della devoluzione coope-

rativa. La l. 31.01.1992, n. 59 introduceva nell’ordinamento, disciplinandola nel dettaglio

la devoluzione cooperativa nella fase della liquidazione della società. La ratio della regola-

mentazione era quella di non disperdere la ricchezza che l’ente aveva accumulato durante

la propria vita attraverso la realizzazione degli scambi mutualistici al cessare dell’attività

economica. A ciò si aggiunga la convinzione che una distribuzione dell’intero patrimonio

residuo dalla liquidazione determinava, indubbiamente un recupero della lucratività che

avrebbe contraddetto gli interessi mutualistici. In altri termini, il socio avrebbe nito col

percepire “utili” nel momento della liquidazione. La stessa l. n. 59/1992 istituiva, a garan-

zia della mutualità i Fondi mutualistici, i quali erano i destinatari delle somme residue di

patrimonio netto nella liquidazione, oltre che da tutte le somme che annualmente veniva-

no accantonate nelle riserve indisponibili proprio in ragione dello scopo. Di queste dispo-

sizioni gli stessi Fondi mutualistici proponevano una lettura estensiva, accolta dalla giuri-

sprudenza e, oggi, anche dalla riforma delle società di capitali, che conduceva ad estendere

la devoluzione anche all’ipotesi di trasformazione delle cooperative in società con scopo di

lucro, ipotesi nelle quali non si ha cessazione dell’attività economica bensì continuazione

dell’attività medesima in una dierente forma giuridica.

Dicile non pensare che la disciplina in questione rientri in quelle “strategie difen-

sive” poste in essere dal settore cooperativo che si vede “aggredito” da un numero sempre

3 Mi riferisco in particolare ai regimi previsti agevolativi, scali e amministrativi, previsti nell’ordinamento

nazionale e rientranti, secondo l’approccio comunitario nel divieti degli aiuti di Stato. È attualmente pen-

dente una Causa dinanzi alla Corte di Giustizia di Lussemburgo nella quale verrà discussa la problematica

delle agevolazioni scali alle società cooperative. V. Cause riunite C-78/08, 79/08 e 80/08 a seguito della

proposizione di una domanda pregiudiziale da parte della Suprema Corte di Cassazione.