Profili civilistici nel Codice dell'amministrazione digitale

• Autore: Guido Scorza
• Carica: L'autore è avvocato in Roma, professore a contratto di diritto dell'informatica, condirettore della rivista telematica Telejus
• Pagine: 111-133

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@Introduzione

Nella società dell'informazione, il progresso tecnico informatico si sviluppa in modo esponenziale ed incontrollabile secondo percorsi e dinamiche che talvolta prescindono dalle effettive esigenze di cittadini e consumatori e dalla tradizionale tensione verso un miglioramento della qualità della vita.

Il tradizionale rapporto tra problema o esigenza della collettività e soluzione tecnica, nell'attuale contesto socio-economico, appare talvolta invertito di guisa che la soluzione, o almeno lo strumento tecnico informatico, precede l'emergere dell'esigenza collettiva ed anzi complici talune ovvie dinamiche di mercato talvolta la solletica.

E quanto è accaduto, ad esempio, con i documenti informatici e con le firme elettroniche, strumenti destinati, domani, ad assumere un ruolo di grande centralità nella società dell'informazione ma dei quali, oggi ed ancor più nei primi anni novanta allorquando essi si sono affacciati sulla scena la più parte della popolazione non avverte l'esigenza e, ciò che più conta, non dispone di un livello di alfabetizzazione informatica idoneo a comprenderne meccanismi, dinamiche di funzionamento e profili di utilità.

In tale contesto è, tra l'altro, forte il rischio già da più parti autorevolmente paventato di un accentuarsi del c.d. digital divide ovvero di una pericolosa ripartizione della collettività tra soggetti informaticamente alfabetizzati e soggetti privi di tali competenze e, pertanto, esposti al rischio di rimanere esclusi dalle nuove dinamiche dell'informazione e, domani, della politica, dei mercati e delle relazioni interpersonali.

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Pur lasciando ad altri il compito di soffermarsi ben più autorevolmente nel corso di questo convegno sull'analisi dell'approccio sin qui mostrato dal legislatore in relazione a tali complesse questioni socio-politiche, in apertura del mio intervento non posso sottrarmi dal rilevare come l'azione legislativa in materia di nuove tecnologie appaia, allo stato, caratterizzata da una pressoché totale assenza di una visione di insieme e di progettualità.

Interventi legislativi di tenore analogo ma di segno contrario si susseguono in una sorta di inedito "ingarellamento" con il progresso tecnologico finendo talvolta è, ancora una volta, quanto accaduto in materia di documento informatico e firme elettroniche con il precorrerne i tempi, regolamentando l'utilizzo di applicazioni non ancora diffuse e, in taluni casi, destinate a trovare scarsa applicazione nel mondo del commercio e degli affari.

Così facendo, tuttavia, come spesso accade, le reali esigenze della collettività, del commercio e della pubblica amministrazione restano in ombra coperte e talvolta travolte da straordinari e illuminati esercizi di ingegneria giuridica, probabilmente inattaccabili sotto un profilo astratto ma destinati a frantumarsi alla prova pratica, all'applicazione concreta o, piuttosto, alla prima verifica giudiziaria.

Tale approccio finisce sempre più di frequente con il porre in crisi quella "certezza del diritto" che costituisce, per contro, come già autorevolmente riconosciuto precondizione essenziale per lo sviluppo socioeconomico di ogni collettività e che dovrebbe rappresentare la principale se non esclusiva preoccupazione del legislatore.

Sintomatico e mi avvicino così al tema centrale di questo mio intervento è quanto sta accadendo con riferimento al commercio elettronico e, più in generale, al diritto dei contratti nella società dell'informazione.

La materia, ormai da anni, forma oggetto di incessanti interventi normativi che si susseguono a ritmo serrato contraddicendosi l'un l'altro e, ciò che è più grave, ignorando in modo pressoché sistematico le reali esigenze degli interpreti del mercato.

Accade così che venga varato un Codice dei consumatori nel quale il legislatore ritiene di non doversi far carico di investigare e disciplinare le nuove dinamiche dei consumi nella società dell'informazione quasi che laPage 113 rivoluzione telematica in atto non avesse inciso anche sui rapporti di consumo; che il Garante per il trattamento dei dati personali ritenga di intervenire nel processo di attuazione della disciplina comunitaria in materia di commercio elettronico facendo sì che il Parlamento dia vita recependo i suoi suggerimenti ad un assetto della materia diverso da quello proposto ma dovremmo dire imposto dal legislatore europeo; e accade infine e siamo così giunti al tema principale di questo intervento che venga varato un Codice intitolato "dell'amministrazione digitale" nell'ambito del quale viene disciplinato l'uso di fondamentali strumenti del commercio elettronico quali il documento informatico e le firme elettroniche e le relative conseguenze giuridiche senza farsi carico di approfondire ed affrontare aspetti fondamentali del diritto dei contratti e dinamiche imprescindibili del processo civile.

Soffermandoci su tale ultimo aspetto, nelle pagine che seguono, si cercherà di evidenziare per quali ragioni la disciplina contenuta nel Codice dell'amministrazione digitale in materia di documento informatico e firme elettroniche non appare, allo stato, idonea a garantire, almeno nei rapporti tra privati, la necessaria certezza del diritto e quali interventi sarebbero auspicabili al fine, almeno, di coordinare le disposizioni appena introdotte nel nostro ordinamento con quelle preesistenti in tema di contratti ed efficacia probatoria già presenti nel codice civile ed in quello di procedura civile.

@1. Il documento informatico

L'art. 20 del Codice, rubricato Documento informatico si apre con la previsione secondo cui "Il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, se conformi alle disposizioni del presente codice ed alle regole tecniche di cui all'articolo 71".

Tale previsione per un verso rappresenta una semplice petizione di principio della quale non si avvertiva l'esigenza e di cui, anzi, ben si sarebbe potuto fare a meno e, per altro verso, appare suscettibile di produrre inutile confusione in una materia e con riferimento ad istituti in relazione ai quali il vigente quadro normativo già solleva più di un dubbioPage 114 interpretativo¹. Sotto il primo profilo sembra, innanzitutto, opportuno ricordare che il Codice al pari del vecchio Testo unico sulla documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445/2000) contiene una definizione specifica di "documento informatico" secondo la quale con tale espressione ci si riferisce alla rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.

D'altra parte, la circostanza che la "forma informatica" non debba e non possa costituire un limite all'efficacia giuridica di un documento o meglio per quanto si dirà più avanti di un atto ovvero del contenuto di un documento costituiva, già prima dell'entrata in vigore del citato Testo unico e, quindi, prima dell'entrata in vigore del Codice, un principio appartenente all'aquis comunitario e, conseguentemente, al nostro ordinamento.

Detto principio è, infatti, sancito a chiare lettere dalla disciplina comunitaria ed in quella nazionale in materia di contratti conclusi dai consumatori fuori dai locali commerciali² ed è stato ribadito, e ancor più chiaramente sancito, nella disciplina anche in questo caso sia di rango comunitario che di livello nazionale in materia di commercio elettronico.

L'art. 13 del decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 emanato in attuazione della Direttiva 2000/31 /Ce relativa a taluni aspetti giuridici del commercio elettronico, prevede espressamente che "le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica" e, quindi, attraverso un documento informatico.

In modo ancor più diretto ed inequivoco, d'altro canto, all'art. 9 della citata Direttiva, rubricato Disciplina dei contratti per via elettronica era stato espressamente previsto che "gli Stati membri provvedono affinchè il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica" e che "in particolare, assicurano a che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all'uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica".

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In tale contesto, dunque, stabilire che "il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge [...]" significa semplicemente ribadire un principio già acquisito al nostro ordinamento.

Il legislatore del Codice, tuttavia con disposizione di dubbia opportunità ha ritenuto di andare oltre, condizionando o almeno tale è l'impressione che si ricava daU'interpretazione logico-grammaticale del primo comma dell'art. 20 l'efficacia e la validità del documento informatico, nonché la sua registrazione e trasmissione, alla circostanza che il documento sia formato e, successivamente, registrato e/o trasmesso in conformità a quanto previsto nel Codice stesso ed a quanto verrà disposto con le regole tecniche in via di emanazione.

Si tratta, come si è anticipato, di una previsione che appare idonea a dar luogo a difficoltà e problemi interpretativi.

La circostanza, infatti, che il legislatore abbia deciso di subordinare l'efficacia e la validità del documento informatico a prescindere da ogni riferimento alla sottoscrizione con qualsivoglia tipo di firma elettronica -a determinate condizioni tecniche sta ad indicare o almeno induce a ritenere che il sistema documentale informatico disciplinato dal Codice contempli talune ipotesi in presenza delle quali i documenti informatici devono ritenersi privi di qualsivoglia efficacia e validità.

Tale conclusione, tuttavia, contrasta con la nozione più elementare di documento sia o non...