Presunzione d'innocenza del sospettato

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 101-117

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Rivista penale 1/2019

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PRESUNZIONE D’INNOCENZA

DEL SOSPETTATO

di Ivan Borasi

SOMMARIO

1. Retaggio. 2. Sospetto. 3. Soggezioni e contatti. 4. Colpevo-

lezza “legale”. 5. Relativismo e verità. 6. Gogna mediatica. 7.

Diritto in crisi. 8. Presunzione. 9. Oneri. 10. Innocenza. 11.

Etica e giustizia. 12. Anticipazione.

1. Retaggio

Il sistema giuridico-penale, e mediatico di fondo, è na-

turalmente, in quanto anche inf‌luenzato da retaggio stori-

co, intriso da una sorta di suspicione di colpevolezza (1);

v’è una specie di crudeltà del processo indiziario che vuole

conoscere sempre più la vita privata delle persone (2).

La spettacolarizzazione del processo penale (3) di-

storce, soprattutto nei casi più “appetibili” per i media e

l’opinione pubblica, il delicato equilibrio che il sistema

aveva pensato al f‌ine di proteggere il rito e i propri attori,

diventando questi ultimi comunque sovraesposti (4). In

altre parole, il tentativo è quello di traslare su d’un piano

diverso un accertamento prettamente da aule di giustizia;

le decisioni devono essere prese in nome del popolo e non

dal popolo, nozione che troppo spesso è dimenticata, o sfu-

mata, dalla volontà di conoscenza pubblica. La pubblicità

dell’udienza, infatti, non è prevista al f‌ine di spostare all’e-

sterno situazioni processuali, ma di permettere lato sensu

un controllo sull’operato processuale, per poi arrivare, alla

f‌ine, ad una verif‌ica motivazionale.

La contrapposizione, è tra istanze soggettivistiche lon-

tane dall’evento e visioni oggettivistiche legate al fatto (5).

L’idea d’un combinato tra i “tipi di fatto”, sostanziale, e

l’attuazione strumentale degli stessi, processuale, permet-

te l’esclusione d’uno “ius politiae”, e l’esaltazione del dua-

lismo, non inconciliabile, protezione della società/difesa

dell’imputato, di pari valenza pubblicistica (6).

É proprio la concretizzazione rispetto al tatbestand, se-

condo un’operazione comunque discrezionale, a permet-

tere l’individualizzazione del diritto, anche processuale

rispetto al sostanziale.

L’ottica, è quella di latente diff‌idenza rispetto a chi,

variamente, viene anche solo sf‌iorato da un dubbio di re-

sponsabilità (7).

Anche il vero e proprio “delinquente”, non deve esse-

re punito, preventivamente, da una gogna senza diritti,

sotto forma di suspicione di colpevolezza, ma “solo”, ed

“eventualmente”, da una pena (o sanzione), al termine

d’un giusto ed equo processo, e per preminente f‌inalità

rieducativa (anche la misura cautelare, infatti, non deve/

dovrebbe essere una pena, ma solo una cautela estrema-

mente necessaria e ragionevolmente proporzionata). Il

reo, comunque, non è un nemico da eliminare, bensì una

persona da rieducare (8).

Il momento che precede l’esercizio dell’azione penale,

in particolare, rappresenta un frammento temporale fon-

damentale per l’espressione di questa sorta di “pregiudi-

zio”, in quanto strada obbligata per l’eventuale cristalliz-

zazione nel futuro processuale; si pensi solo della quaestio

legata all’utilizzabilità lato sensu delle denunce anonime.

Comunque sia, la suspicione di colpevolezza non può es-

sere presa in considerazione per nessun f‌iltro, neppure di

trattamento; non si può traslare alla successiva fase del “li-

bero convincimento” il compito d’escludere tale pregiudizio.

È necessario quindi capire come, e se, in questi momen-

ti, sia vigente, o vivente, la presunzione di colpevolezza

latente; non trattandosi però della medesima quaestio in

tema di mera regola di giudizio. Il problema, è forse il frut-

to d’una sorta di sudditanza psicologica rispetto alla storia.

Certamente, la presunzione di colpevolezza non può

essere letta come una pena privata (9), frutto d’una obbli-

gazione penale a monte.

La persona pericolosa, non è automaticamente il “mi-

glior sospetto” per ogni reato da risolvere (10).

L’idea inquisitoria, storicamente, parte dal presupposto

sostanziale, d’autorità, il cui postulato, fondato su indizi

anche non riscontrati, “deve” sostanzialmente essere aval-

lato da un ragionamento, “spesso” tautologico, o fondato

su elementi non dialettici nella sostanza (11).

Retaggio, è legato all’idea di movente (del reo) come

teoria dell’autore (del reato), in cui la colpevolezza d’auto-

ria rischia di confondersi colla colpevolezza del fatto (12).

Il dubbio del fatto incerto, in fase processuale, fa da

contraltare all’allocazione soggettiva del rischio presuntivo

in sede d’investigazione o indagine; il dubbio può aversi so-

lamente di fronte ad un momento completo d’elementi da

valutare. A contrario, l’incompletezza originaria, lascia lo

spazio ad un approccio quasi f‌ideistico, dove la presunzio-

ne giuoca un ruolo prima di tutto come scelta di campo; si

pensi al sostanziale “commodus discessus” portato dalle te-

oriche individualizzanti, più o meno “mascherate”, del “non

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poteva non sapere” (e del “non poteva non volere”) (13).

Non esiste, pel singolo rapporto d’indagine, il “cattivo”, il

“pericoloso”, il “malvagio”, quanto il sospettato d’un fatto

(seppur equivoco ex se come malum prohibitum); ritenere

il contrario, porterebbe sostanzialmente all’introduzione

categoriale d’una deminutio, nel libero arbitrio umano, sle-

gata da fattori patologici, quasi come malum in se.

D’altro lato, la vittima o persona offesa, non può/deve

ritenersi ex se come “il buono”, comunque “da tutelare”, in

raffronto all’indagato, “da sanzionare”.

Ad un’anamnesi, quasi sociologica, si può evidenziare

l’alea dettata da vari fattori inf‌luenzanti i giusdicenti (14).

A voler tornare indietro nel tempo, la presunzione di

colpevolezza come “base”, anche indiretta, non era altro

che la presa d’atto giuridica d’una società inquisitoria,

dove l’idea dei soliti noti/ignoti di sovente ritornava con

sicumera.

La colpevolezza, è sì connessa in qualche modo al pa-

trimonio singolare/personale del soggetto, anche se in bi-

lanciamento “sproporzionato” al fatto concreto, e il divieto

di perizia sulla personalità ne è l’archetipo al f‌ine d’evitare

un pregiudizio sulla personalità criminale; o meglio, si po-

trebbe dire che, il singolo fatto valutato deve essere come

solo “colorato” dal patrimonio criminale dell’attenzionato

(variamente).

L’idea d’una presunzione di colpevolezza latente, come

presupposto alla critica mossa rispetto all’applicazione

concreta d’alcuni istituti processuali, può essere fuorvian-

te, in ragione del fatto che, non tanto è la presunzione di

colpevolezza alla base delle scelte concrete, quanto un

prof‌ilo culturale sociale legato al politically correct; forse,

è necessario un “pensare altrimenti” (15).

2. Sospetto

Il sospetto, è una quistione d’istinto, proprio come la

sessualità (16), che può essere legata anche al bisogno di

ricerca del, rectius d’un, colpevole (17).

La cultura del sospetto, oltre ad avere una compo-

nente psicologica, quasi antropologica, colora le regole

giuridiche pel e del processo, partendo dalla funzione di

polizia (18).

Il peccato, naturalmente, è più affascinante che non

la rettitudine (19); comunque ha come presupposto una

rivelazione di fondo (20).

Quella del variamente attenzionato, è insomma la sto-

ria d’un vero e proprio romanzo nel tempo e nello spazio;

che molto spesso si scontra coll’elemento ignoto o igno-

rato.

Il sospetto, può essere generale o specif‌ico, rispetto

a un fatto e/o a un soggetto; può essere letto anche come

contraltare della necessità d’un provvedimento contrario

sommario. L’etimo della parola, è dato dal latino suspectus,

in senso f‌igurativo, guardare con diff‌idenza, dubbio, paura,

indizio e vestigio (21). L’anatomia del termine, è invece più

legata alle categorie antropologiche del brutto, trasandato,

poco rassicurante, oscuro e poco intelligente (22).

Ciò che interessa il sistema penale, come polizia giudi-

ziaria, è solo il possibile sospettato d’un fatto sussumibile

in una fattispecie di reato (23); prima, invece, si tratta

d’una quistione di polizia amministrativa, anche se in pos-

sibile evoluzione temporale. Tra fatto e fattispecie da sus-

sumere v’è un rapporto distintivo molto importante.

La differenza relazionale tra atti processuali e atti di po-

lizia giudiziaria, è fondamentale, proprio per la commistio-

ne coll’azione d’attribuzione, o allocazione, d’un reato (24).

V’è un’accusa solo quando è presente una notitia crimi-

nis (25), frutto comunque d’una conoscenza (26). Diversa

è la f‌igura dell’investigazione, momento spesso primigenio

rispetto ad un’accusa più o meno cristallizzata, detta an-

che incolpazione.

Il rischio, però, è che si leggano le notitiae criminis

come spunto permanente continuo (27) d’indagini indi-

vidualizzanti, alla maniera d’un sistema tendenzialmente

inf‌inito.

Accusa, non signif‌ica automaticamente imputazione

(28), ma viene prima, a seguito d’un contatto qualif‌icato a

cui è conseguita comunque una valutazione preliminare,

come pars construens baconiana.

La nozione d’accusa tralatiziamente, ed in modo in-

completo, vede contrapposta come antitesi quella di di-

fesa (29).

V’è accusa solo quando in chi la supporta sussiste un’o-

pinio delicti, id est la convinzione di voler attribuire una

responsabilità (30).

La responsabilità (penale), infatti, è il prius di qual-

siasi sanzione, effetto o risarcimento, correlati ad un fatto,

e da ciò discendono corollari naturali dell’intero sistema

processuale; ma il come, dove, quando e perché dell’accer-

tamento, ne qualif‌icano il risultato.

Ciò rileva nella prospettiva dell’investigato, dell’in-

dagabile e dell’indagato (in inglese suspect), proprio in

contrapposizione parallela a quella d’accusato (in inglese

accused person).

La presunzione d’innocenza riguarda non solo l’impu-

tato e l’indagato (31), ma anche l’indagabile, f‌ino al pos-

sibile indagabile, se non addirittura il semplice utente a

contatto colla polizia giudiziaria e di sicurezza, soprattut-

to nelle zone grigie tra prevenzione e repressione (32).

Dall’altro lato, invece, la tesi volta a valorizzare una

sorta di f‌ilosof‌ia nell’accentramento, e nella burocratizza-

zione, dell’applicazione della funzione d’accusa, rispetto a

cui può dirsi d’un rigido combinato tra accusa e processo,

o imputazione (33).

Il diritto al giusto processo, è a tutela dell’accusato o

prevenuto, ma non per questo è in linea di principio ri-

nunciabile (34). V’è, quindi, solo una legittimazione, non

una titolarità, della persona iuris incidente il fenomeno

giuridico in senso formativo; ciò può essere ritenuto legato

ad un indizio fattuale o ad una delazione personale.

Diversa quistione riguarda poi i reati c.d. di sospetto,

ostativi, di pericolo presunto, d’attentato, o a dolo speci-