Le confische penali

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 137-141

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1. Premessa

Lo spunto per effettuare una breve ricerca in relazione alla confisca è conseguente alla sempre maggiore importanza che il suddetto istituto ha assunto nel processo penale.

Il proliferare di nuove ipotesi speciali di confisca ha prodotto problematiche interpretative in ordine ai principi generali; è proprio per tale motivo che oggi è necessario parlare di confische al plurale. A ciò si aggiunga la sempre maggiore tendenza del legislatore a correlare inscindibilmente il piano del procedimento amministrativo a quello prettamente penale.

Il presente lavoro non vuole avere la pretesa di effettuare una ricognizione completa della materia,¹ ma di porre all’attenzione i profili applicativi problematici principali, anche in relazione all’approdo giurisprudenziale più attuale.

2. Natura

La confisca è un provvedimento che può assumere varia natura, ma in ogni caso non rientra tra i provvedimenti ablatori necessitanti un indennizzo ex art. 42, comma 3, Cost..

Elemento comune imprescindibile di ogni forma di confisca è la devoluzione definitiva ² di un bene appartenente ad un soggetto sottoposto ad un procedimento di vario genere a quello che nel diritto romano veniva definito l’aerarium,³ vale a dire lo Stato, inteso in senso lato.

Per poter comprendere le varie ipotesi concrete dell’istituto in esame previste dal legislatore occorre in primo luogo fare una panoramica generale sulle possibili qualificazioni da attribuirgli.⁴

In dottrina ⁵ si parla di confisca con differenti accezioni quali: sanzione amministrativa; sanzione civile; misura di sicurezza; misura di prevenzione; pena accessoria; pena principale.

Le Sezioni Unite Penali della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 38834 del 2008 chiariscono, come già la Corte Costituzionale osservava nei primi anni ‘60, che la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con natura e funzione di pena, o di misura di sicurezza ovvero di misura amministrativa,⁶ ed è impossibile quindi parlare di uno statuto unitario.

La diversa qualificazione non è fine a se stessa, bensì incide profondamente in ordine alla disciplina applicabile al caso concreto, soprattutto in tema di successione di leggi nel tempo.

In particolare la qualificazione quale sanzione amministrativa porta all’applicazione del principio di irretroattività di cui all’art. 1, comma 1, della legge n. 689 del 1981.

La sussunzione della confisca nella categoria delle pene, accessorie o principali che siano, porta all’applicazione dei principi di irretroattività, ex art. 2, comma 1, c.p., e dell’applicazione della disciplina più favorevole, ex art. 2, comma 4, c.p..

In materia di misure di sicurezza vigono i principi di legalità e tassatività ai sensi degli artt. 199 c.p. e 25 comma 3 Cost.,⁷ mentre non si applica il principio di irretroattività, come si evince dal combinato disposto degli artt. 200, 236 c.p., da interpretarsi in senso costituzionalmente orientato all’art. 117 Cost., richiamante l’art. 7 C.E.D.U. sulla base dell’insegnamento delle sentenze nn. 348-349 del 2007 della Corte Costituzionale, come possibile retroattività solo di quelle misure di sicurezza collegate a reati già previsti al momento del fatto. Nulla quaestio sul punto per l’ipotesi di confisca obbligatoria di cui al comma 2, n. 2, dell’art. 240 c.p., non collegata ad una sentenza di condanna e quindi conseguentemente ad un reato presupposto.

Al di là della natura astratta delle varie confische individuate ed individuande nell’ordinamento, ciò che deve interessare all’interprete per comprendere il fenomeno in tutta la sua complessità è il fine legislativo della normativa.

Quando la confisca è individuata per evitare il pericolo di reiterazione del reato deve parlarsi di misura di sicurezza patrimoniale, diversa comunque da quella personale, mentre quando è prevista per incidere in vario modo sul provento del reato costituisce una pena vera e propria.

La suddetta distinzione è l’unica veramente plausibile, in quanto il profilo amministrativo è qualcosa di avulso dal processo penale, che solo legislativamente viene attribuito nell’applicazione al giudice penale.

Proprio i rapporti tra sanzioni amministrative e penali dovrebbero essere chiariti, nel senso di escludere la loro applicazione da parte del giudice penale, ciò proprio in ragione della diversa tutela di interessi da parte del procedimento amministrativo sanzionatorio rispetto a quello penale.

3. oggetto

La confisca può essere applicata dal giudice penale solamente nei casi previsti dalla legge e può avere ad oggetto esclusivamente beni mobili o immobili, anche animali, ma mai persone. Tra i beni mobili debbono ricomprendersi anche gli strumenti finanziari tout court.⁸

I beni comunque, per essere confiscabili, non debbono avere una destinazione determinata e inderogabile prevista dalla legge in ragione dell’intrinseca natura,⁹ e non devono essere completamente consumati o distrutti.¹⁰

La confisca può avere ad oggetto non solamente il diritto di proprietà del bene, ma del caso anche la titolarità di

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altri diritti sulla cosa oggetto di confisca, salvo che la legge non disponga altrimenti del caso specifico.¹¹

Anche i beni di persone giuridiche possono essere oggetto di confisca qualora quest’ultima non sia estranea al reato ex D.L.vo n. 231 del 2001.¹²

Nel caso di confisca divenuta esecutiva, a seguito di passaggio in giudicato della sentenza penale che la contiene, qualora emerga che la proprietà del bene era originariamente di persona estranea e terza al processo, si potrà instaurare un incidente di esecuzione affinché il provvedimento venga revocato e possa essere disposta la restituzione materiale del bene. Qualora il giudice penale si trovi di fronte al dubbio circa la proprietà delle cose demanderà al giudice civile il discernimento della diatriba.¹³

La procedura di cui sopra è figlia del carattere tendenzialmente definitivo dell’ablazione de qua tanto da non permettersi una revoca ex nunc, vale a dire per una valutazione sopravvenuta e diversa, bensì solamente una revoca ex tunc, vale a dire rivalutando ora per allora un presupposto originario del provvedimento.¹⁴

Il concetto di non appartenenza della cosa a persona estranea al reato deve essere visto necessariamente al momento del giudizio,¹⁵ ciò in quanto è l’istituto del sequestro in senso lato che “cristallizza” cautelarmente l’appartenenza de qua ed evita spostamenti eventualmente fraudolenti nel mentre.

Estraneità al reato significa assenza di partecipazione materiale o psichica allo stesso, sia in senso attivo che omissivo, o comunque di compimento di reati connessi quali ad esempio il favoreggiamento, la ricettazione o l’incauto acquisto.¹⁶

Non deve quindi essere provata l’appartenenza del bene da confiscare al condannato, bensì la mancata appartenenza a persona estranea al reato stesso. L’accusa, quindi, dovrà provare la titolarità del diritto di proprietà (o altro) del bene da sequestrare prima, e confiscare dopo, e se diversa dalla persona dell’indagato/imputato la non estraneità del titolare al reato oggetto di procedimento penale. Il rischio della mancata prova ricade sull’accusa, vale a dire che in mancanza il bene non sarà sequestrabile e/o confiscabile. Per la medesima ratio sarà onere dell’accusa provare la fittizia intestazione di beni a terzi, rectius l’effettiva signoria sul bene rispetto alla formale proprietà di terzi.¹⁷

4. Applicazione

Il normale procedimento che porta il giudice penale ad applicare la confisca in sede penale parte da un pregresso sequestro preventivo ¹⁸ ex art. 321, comma 2, c.p.p., disposto per lo più in sede di indagini preliminari; ma ciò non rappresenta l’esclusività in quanto la confisca penale può essere disposta in modo indipendente rispetto ad un sequestro, in tal caso però il reo non potrà essere costretto alla consegna del bene, o in difetto a pagarne il valore, salvo che ciò non sia espressamente disposto. Tale circostanza fa sì che in via generale per rendere possibile in fase esecutiva la confisca sia indispensabile un preventivo sequestro.¹⁹

Caratteri fondamentali del procedimento cautelare reale tout court rispetto al procedimento principale sono l’incidentalità e l’autonomia,²⁰ sia sul piano sostanziale che procedurale. Corollario è portato dall’onere probatorio che incombe comunque sull’accusa in ordine ai presupposti della confisca, anche laddove vi sia una preventiva misura cautelare reale passata in giudicato.²¹

Oltre al sequestro preventivo a fini di confisca, quest’ultima potrà giovarsi per i propri fini anche delle altre forme di sequestro previste dal codice di procedura penale, ed eseguite in concreto, vale a dire il sequestro preventivo ex art. 321, comma 1, c.p.p., il sequestro probatorio ex art. 253 c.p.p.,²² e, nei limiti dell’eventuale sovrabbondanza, il sequestro conservativo ex art. 316 c.p.p..²³

A volte interessi pubblicistici portano la legge a prevedere la possibilità che l’autorità amministrativa disponga in via amministrativa la confisca del bene in modo indipendente rispetto al processo penale in corso.²⁴

Di converso in altre situazioni la stessa legge prevede la possibilità che il giudice penale disponga in esito al processo una confisca di intrinseca natura amministrativa; in tal caso non potrà essere disposto prodromicamente un sequestro preventivo ex art. 321, comma 2, c.p.p..

L’applicazione provvisoria della confisca da parte del giudice penale non è prevista dall’ordinamento;²⁵ è già presente infatti nell’ordinamento uno strumento con effetti provvisori atti a permettere nel futuro l’ablazione definitiva, il sequestro.

Qualora una confisca obbligatoria non sia stata disposta dal giudice penale in sentenza potrà essere disposta dal giudice dell’esecuzione a seguito di incidente;²⁶ in alternativa è possibile da parte del giudice a quo attivare la procedura di correzione di errore materiale ex art. 130 c.p.p..²⁷

Il capo della sentenza penale che dispone la confisca non può...