Contratto di swap, nozione di 'operatore qualificato' e buona fede: attualità della questione (Corte di Cassazione 26 maggio 2009, n. 12138 - sez I Pres. Vitrone - Rel. Schirò)

Autore:Giovanni Piazza
Pagine:443-456
RIEPILOGO

1. La questione controversa. - 2. L’orientamento giurisprudenziale "formalista". - 3. L’orientamento "sostanzialista". - 4. La recente pronuncia sulla questione della Cassazione. - 5. L’esigenza di inquadrare la fattispecie nel più ampio contesto della buona fede. - 6. L’irrilevanza della condotta del cliente "deceptus".

 
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rivista di diritto privato Difese e decisioni
3/2011
CORTE DI CASSAZIONE
26 maggio 2009, n. 12138 – sez I
Pres. Vitrone – Rel. Schirò
Conferma App. Torino, 18 febbraio 2003
Strumenti nanziari – Contratto di swap – Stipulazione fra intermediario
nanziario e operatore qualicato – Appartenenza alla categoria di operatore
qualicato – Dichiarazione di appartenenza alla categoria di operatore quali-
cato ai sensi dell’art. 13 Reg. Consob n. 5387 del 1991 – Sucienza – Conse-
guenze sul piano probatorio.
(Legge 2 gennaio 1991 n.1, art. 6; Delibera Consob. 2 luglio 1991, n. 5387, art. 13)
In tema di contratti di intermediazione mobiliare, ai ni dell’appartenenza del sog-
getto, che stipula il contratto con l’intermediario nanziario, alla categoria degli opera-
tori qualicati, è suciente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (so-
cietà o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia
di operazioni in valori mobiliari – ai sensi dell’art. 13 del regolamento Consob appro-
vato con delibera 2 luglio 1991 n. 5387 – la quale esonera l’intermediario dall’obbligo
di ulteriori veriche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione
già in suo possesso; pertanto, salvo allegazioni contrarie in ordine alla discordanza tra
contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argo-
mento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, art. 116 c.p.c.,
anche come unica fonte di prova, restando a carico di chi detta discordanza intenda
dedurre l’onere di provare circostanze speciche dalle quali desumere la mancanza di
detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o
almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro.
(Omissis). – Con il secondo motivo
la società A. denuncia, in via subordi-
nata, la violazione e falsa applicazione
dell’art. 13 del regolamento Consob
1991/5387 e della L. n. 1 del 1991, art.
6, lett. A), D), E), F), nonchè vizio di
omessa pronuncia, censurando la sen-
tenza impugnata in quanto i giudici di
appello, dopo aver ritenuto legittimo
l’art. 13 del regolamento Consob cita-
to, avrebbero errato nel attribuire alla
società medesima natura di operatore
qualicato, in conseguenza della sempli-
ce sottoscrizione di un documento pre-
disposto dalla banca, senza indagare nel
merito se la società fosse eettivamente
in possesso di una specica competenza
ed esperienza nella materia dell’inter-

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