Le nozioni fluide in diritto ovvero l'economia dell imprecisione

• Autore: Ejan Mackaay
• Carica: Professore di diritto nell Università di Montreal
• Pagine: 253-274

[N d r ] L articolo apparso originariamente in francese nella rivista « Laegages » n. 53 (1979) pp 33 50 col titolo Le notions floues en droit on l'economie de l imprécision, viene qui presentato al lettore nella traduzione italiana curata del dr. Domenico Torretta (Univ di Bari) Si ringrazia la redazione di «Langages» per averne autorizzato la pubblicazione

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@1. La concezione positivista del diritto e le nozioni «fluide»

1. Definizione e classificazione in diritto

   In un articolo pubblicato alcuni anni fa nella rivista «Langagess» (Didier, Larousse), D Bourcier scriveva: «I linguaggi formalizzati (scientifici, giuri dici) hanno bisogno per costruire la loro semantica di classificare i loro eie menti e di definire gli oggetti che usano L'universo del diritto è organizzato intorno alla nozione di categoria o di classe» ¹

   Questo enunciato, che a prima vista può apparire un truismo, necessita di precisazioni quando lo si rilegge Senza dubbio, il diritto costituisce un lin guaggio in parte artificiale, che si potrebbe considerare «formalizzato» Ma il giurista non usa la definizione e la classificazione in modo scientifico La classificazione del giurista è spesso «mobile»: i termini restano gli stessi, mentre il loro senso viene progressivamente modificato e adattato ai cam biamenti della vita sociale O ancora il giurista utilizza dei termini come «buon padre di famiglia», che mal si prestano a una definizione e che, evi dentemente, si trovano nella legge per introdurre considerazioni assai spe cifiche e la cui natura varierà notevolmente nel tempo Noi indicheremo questi fenomeni col termine di fluidità delle nozioni

2. La concezione positivista e i modelli formalizzati che ad essa si ispirano

   Le nozioni fluide sembrano costituire un ostacolo in una concezione positi vista del diritto che è alla base di una gamma di tentativi di formalizzazionePage 254 del diritto con dei modelli di scomposizione. Questi modelli di propongono di strutturate il diritto sotto forma di una concatenazione di regole condizioni conseguenza. Al livello principale si trovettebe la conseguenza mag giore riguardante i soggetti del diritto (obbligo di riparare un danno applicabilità di una sanzione penale) che si applica quando si presentano le con ditoni Tali condizioni per esempio «colpa» «legame causale fra latto perpetrato e il danno», richiedono delle precisazioni La loro applicabilità è governata da regole a un livello inferiore in cui esse figurano come conse guenza dipendente da una nuova serie di condizioni E queste condizioni di condizioni possono a loro volta costituire l'oggetto di regole a un livello inferiore e così via fino al momento in cui si ottengono dei termini che, si suppone, non offrono più appiglio a controversie Questa strutturazione gè rarchica sembra descrivere bene un elemento fondamentale dell attività del giurista e non ci si sorprenderà molto nel trovarla alla base dei tentativi di formalizzazione della struttura delle leggi e dei trattati (Aliai, Bauer Ber net ²), di ristrutturazione del diritto a scopo di reperimento delle informa zioni (Aliai Suhr Popp & Schlink Reisinger Me Carty ³), di formulazione di una procedura - elementare - per risolvere dei problemi giuridici (Crombag et al 1975)⁴ e di una teoria della giustificazione delle decisioni giudiziarie (Crombag et al, 1977) ⁵

3. Le nozioni fluide come limite alla concezione positivista

   (i) Discussione nella filosofia del diritto

   Se questi modelli riescono a rappresentare aspetti importanti dell attività del giurista e della struttura del diritto, è evidente che trascurano altri aspetti nondimeno fondamentali Fra questi, troviamo il problema delle nozioni fluide che deve fermare la nostra attenzione su ciò che segue È curioso notare che questo problema nasce nella letteratura della filosofia del diritto nello stesso tempo in cui emerge in quella dell informatica giuridica In filo sofia, la questione che ci interessa è stata studiata recentemente in un arti colo di Baker intitolato Defeasibtlity and Meaning, comparso nella MiscellaPage 255 nea offerta a H L A Hart ⁶ Nel citare Hart, l'autore dichiara la «fedeltà ostinata ali ideale seducente ma ingannevole secondo il quale tutti i concetti devono essere suscettibili di una definizione per mezzo di un insieme di condizioni necessarie e sufficienti»⁷ Propone una nuova teoria semantica (« costruttivista ») per analizzare il linguaggio del diritto Noi rimandiamo volentieri il lettore a questo testo interessante

   (ii) Discussione neli informatica giuridica

   In modo originale alcuni ricercatori nel campo dell informatica giuridica si sono re'si conto dei limiti inerenti ai modeEi che postulano la definizione dei termini con un insieme strutturato di condizioni Reisinger ha riassunto la letteratura tedesca sui «tipi» (Typusbegriffe) e ha tentato di mostrare in linea di massima come si potrebbe determinare il senso di tali concetti, operazione che egli chiama « misurare » ⁸ Noi stessi abbiamo, in un articolo precedente avanzato la tesi che tale potrebbe precisamente essere la fun zione dei metodi detti di previsione delle decisioni giudiziarie, esposti nella letteratura nord americana ⁹ Ricordiamo ugualmente gli studi di Reisinger per scoprire l'applicabilità al diritto della teoria degli insiemi iuidi¹⁰ Me Carty si propone di arricchire il suo modello Taxman perché tenga conto della fluidità e dei ragionamenti per analogia ¹¹. In fine, Crombag e i suoi collaboratori si sono soffermati a lungo sul problema nel loro nuovo libro Una teoria delle decisioni giudiziarie ¹² I primi cinque capitoli con stano di una versione rivista del modello che avevano pubblicato prece dentemente come procedura per la soluzione dei problemi giuridici, desti nata agli studenti Nel sesto e nel settimo capitolo, questi autori esaminano i limiti del modello chiedendosi in che misura le parole possono essere chiare e interrogandosi sulle «norme vaghe» (Legal Standards, Wertung smasstabe)

   Possono le parole esprimere tutto Partendo dalla constatazione che i giudici neerlandesi si sono permessi una grande libertà di azione nell interpretazione dei termini della legge, Crombag et al sostengono che sarebbe falsoPage 256 concludere che i tribunali possano dai e a questi termini qualunque significato Un tale concetto falserebbe il meccanismo della comunicazione incar nato dal diritto e rischierebbe di provocare confusione, decisioni arbitrarie e contraddizioni ali interno del diritto Senza dubbio, i mutamenti sociali possono richiedere maggiori modifiche del diritto, ma allora si tratta di eia borare principi che determinino il ruolo delle diverse istituzioni (tribunali, parlamento, potere esecutivo) nei processi di adattamento Va evitato d im porre ala semantica un meccanismo contrario alla sua natura

   Le «norme vaghe» II significato di queste osservazioni si precisa quando questi autori affrontano la discussione delle «norme vaghe », che sono ca ratterizzate dall uso di termini come « buon padre di famiglia », « buona fede», «buon costume», «ordine pubblico», «debiti contratti nel corso dell ordinaria amministrazione» Questi termini acquistano il loro significato preciso solo nel contesto della vita sociale Si ha l'impressione che essi siano stati scelti deliberatamente per permettere ai tribunali d introdurre fattori la cui natura può essere descritta solo in termini generali Tali termini conferì scono alla legge una flessibilità particolare a scapito della certezza

4. Sommario

   L imprecisione dei termini giuridici, considerata a prima vista come un di fetto in una concezione positivista del diritto sembra al contrario, dopo aver riflettuto, piuttosto come un aspetto essenziale del diritto I termini della legge possono essere imprecisi a diversi livelli per quelli che lo sono particolarmente i procedimenti tradizionali di definizione e di classifica zione riescono malamente a coglierne il senso Questo problema si pone in modo pressante nelle ricerche che mirano a mettere a fuoco rappresenta zioni formali del diritto o del ragionamento giuridico È dunque in questo settore che si conta di trovare degli studi sul problema di descrivere la por tata delle nozioni fluide

   @2. Perché utilizzare le nozioni fluide

   Il problema che desideriamo affrontare qui è diverso Noi ci interessiamo della decisione - del legislatore, del giudice - relativamente al grado di pre astone da impiegare nella formulazione delle regole Per questa analisi, ci serviremo degli strumenti elaborati dala scienza (mieto ) economica, ma dando ai termini di base delle interpretazioni particolari Questo concetto dell analisi si inserisce nel quadro della « nuova teoria economica del di ritto» che stabilisce che le istituzioni giuridiche riflettono una logica eco nomica sottostante che si può mettere in luce con l'aiuto dei teoremi mi ero economici abituali ampliando le nozioni di costo e di beneficio La let-Page 257teratura in questo nuovo campo interdisciplinare è già notevolmente ricca ¹³ e spesso convincente il che, a parer nostro, giustifica il nostro tentativo di applicare delle considerazioni economiche al problema che ci preoccupa D altra parte, questa letteratura contiene già alcuni articoli sull « economia della formulazione delle regole» e su altri argomenti pertinenti¹⁴.

   L esposizione seguente è estremamente generale e potrà di conseguenza ap parire abbastanza astratta, del che chiediamo calorosamente scusa al lettore II modello che noi descriviamo è verbale e non si tratta di «verificarlo» in modo preciso, anche se abbiamo fatto alcuni riferimenti alla sua plausibilità intuitiva Notiamo che in linea di massima niente impedisce una formalizza zione rigorosa e delle prove scritte Ci si convincerà di ciò con la lettura delle opere citate

1. Un modello semplice

   Immaginiamo un mondo semplificato in cui si conoscono quattro gruppi di attori: il legislatore il potere esecutivo, i tribunali e i cittadini Le regole che devono governare le attività dei cittadini...