n. 210 SENTENZA 7 - 29 ottobre 2015 -

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 38, comma 5, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici), come sostituito dall'art. 12 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44 (Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivita' televisive), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, nel procedimento vertente tra Sky Italia srl, Autorita' garante per le comunicazioni e Reti Televisive Italiane spa, con ordinanza del depositata il 17 febbraio 2014 e iscritta al n. 104 del registro ordinanze del 2014, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell'anno 2014. Visti gli atti di costituzione di Sky Italia srl, di Reti Televisive Italiane spa, nonche' gli atti di intervento di Italia 7 Gold srl e del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell'udienza del 6 ottobre 2015 il Giudice relatore Giuliano Amato;

uditi gli avvocati Felice Vaccaro per Italia Sette Gold srl, Roberto Mastroianni, Luisa Torchia e Mario Siragusa per Sky Italia srl, Francesco Saverio Marini e Gian Michele Roberti per Reti Televisive Italiane spa e l'avvocato dello Stato Stefano Varone per il Presidente del Consiglio dei ministri. Ritenuto in fatto 1.- Con ordinanza del 17 febbraio 2014, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha sollevato - in riferimento agli artt. 3, 41 e 76 della Costituzione - questione di legittimita' costituzionale dell'art. 38, comma 5, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici), come sostituito dall'art. 12 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44 (Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivita' televisive). La disposizione censurata prevede che «La trasmissione di spot pubblicitari televisivi da parte di emittenti a pagamento, anche analogiche, non puo' eccedere per l'anno 2010 il 16 per cento, per l'anno 2011 il 14 per cento, e, a decorrere dall'anno 2012, il 12 per cento di una determinata e distinta ora d'orologio;

un'eventuale eccedenza, comunque non superiore al 2 per cento nel corso dell'ora, deve essere recuperata nell'ora antecedente o successiva». La disposizione in esame stabilisce quindi - per le emittenti televisive a pagamento - limiti orari alla trasmissione di spot pubblicitari piu' restrittivi di quelli stabiliti per le emittenti cosiddette "in chiaro". Ad avviso del giudice rimettente, essa si porrebbe in contrasto in primo luogo con l'art. 76 Cost., poiche' tale misura sarebbe del tutto innovativa e non giustificata da alcuna previsione della stessa legge delega, ne' da una ratio implicita della direttiva cui la disposizione dovrebbe dare attuazione. Viene, inoltre, denunciato il contrasto con l'art. 3 Cost., per l'intrinseca irrazionalita' della disposizione, che introdurrebbe un'ingiustificata differenziazione tra i limiti orari di affollamento pubblicitario applicabili alle emittenti televisive a pagamento e quelli applicabili alle emittenti in chiaro, nonostante l'unicita' del mercato in cui le stesse operano;

ed infine, con l'art. 41 Cost., poiche' la disposizione incide sulla liberta' di iniziativa economica delle emittenti televisive a pagamento in difetto di una chiara ed inequivoca finalita' sociale, che giustifichi l'intervento normativo in questione. 2.- Il giudice a quo riferisce di essere chiamato a decidere in ordine al ricorso proposto da Sky Italia spa (di seguito, «Sky») al fine di ottenere l'annullamento della delibera con cui l'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria, in conseguenza del superamento dei limiti di affollamento pubblicitario stabiliti dall'art. 38, comma 5, del d.lgs. n. 177 del 2005. 2.1.- Il TAR Lazio riferisce di avere rinviato alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), fatto a Roma il 25 marzo 1957, alcune questioni interpretative, relative alla compatibilita' del richiamato art. 38, comma 5, con la normativa comunitaria. Tali questioni sono state risolte con sentenza del 18 luglio 2013 in causa C-234/12, in cui la Corte di giustizia ha affermato che la normativa italiana sulla pubblicita' televisiva - nel prescrivere limiti orari di affollamento pubblicitario piu' bassi per le emittenti televisive a pagamento rispetto a quelli stabiliti per le emittenti in chiaro - e' conforme al diritto dell'Unione, sempre che sia rispettato il principio di proporzionalita', circostanza che deve essere verificata dal giudice del rinvio. 2.2.- Nel giudizio, riassunto a cura della parte ricorrente, il TAR Lazio ritiene la questione non manifestamente infondata, in relazione alla violazione dei parametri di cui all'art. 76 Cost. e agli artt. 3 e 41 Cost. 2.2.1.- Quanto alla violazione dell'art. 76 Cost. per eccesso di delega, il TAR Lazio osserva che la legge 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee - Legge comunitaria 2008), ha delegato il Governo ad adottare i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione, tra le altre, alla direttiva 11 dicembre 2007, n. 2007/65/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivita' televisive). I principi e i criteri direttivi generali della delega sono previsti all'art. 2 della legge n. 88 del 2009, ma e' l'art. 26 a dettare i criteri specifici, i quali sarebbero riferiti, peraltro, alla sola attivita' di product placement e alla relativa disciplina sanzionatoria. D'altra parte, la direttiva da attuare, pur contenendo puntuali disposizioni in tema di pubblicita' televisive e televendite, non conterrebbe la previsione di alcuna differenziazione - quanto ai tetti di affollamento pubblicitario - tra emittenti televisive a pagamento ed emittenti televisive in chiaro. E tuttavia il nuovo art. 38 del d.lgs. n. 177 del 2005, come sostituito dall'art. 12 del d.lgs. n. 44 del 2010, mentre lascia invariati i limiti di affollamento pubblicitario per la concessionaria del servizio pubblico, nonche' quelli delle emittenti televisive in chiaro, introdurrebbe per la prima volta - riguardo ai limiti di affollamento pubblicitario - una differenziazione tra emittenti in chiaro ed emittenti a pagamento. Ad avviso del giudice a quo, il legislatore delegato non e' stato autorizzato ad introdurre alcuna modifica ulteriore rispetto a quelle previste dalla direttiva n. 2007/65/CE. L'ambito della delega sarebbe espressamente circoscritto alle modifiche che tale direttiva ha apportato alla precedente. Viceversa, la previsione di limiti piu' stringenti per le emittenti a pagamento sarebbe una misura del tutto innovativa, non giustificata da alcuna previsione, ne' da alcuna ratio implicita, della direttiva da attuare, ne' della legge delega. Tale natura innovativa impedirebbe di ricondurre la disposizione in esame ad un'ipotesi di delega di coordinamento, la quale consente interventi modificativi solo in via strumentale, ossia ove necessario ai fini del coordinamento della normativa previgente con quella introdotta con la legge delega. Resterebbe esclusa, pertanto, la possibilita' di introdurre per questa via innovazioni sostanziali alla disciplina previgente. Inoltre, ad avviso del giudice a quo, la «revisione» o il «riordino», in quanto possono comportare l'introduzione di innovazioni della preesistente disciplina, esigono comunque la previsione di principi e criteri direttivi, idonei a circoscrivere le scelte discrezionali del Governo. Viene quindi richiamata la giurisprudenza costituzionale in merito ai rapporti fra legge delega e norma attuativa, evidenziando la necessita' che l'interpretazione dei principi e dei criteri direttivi sia effettuata in riferimento alla ratio della legge delega, tenendo conto del contesto normativo in cui gli stessi sono inseriti e delle finalita' che ispirano la delega ed suoi i principi e i criteri direttivi. Il giudice a quo si dichiara consapevole che la delega legislativa non esclude ogni discrezionalita' del legislatore delegato e che l'art. 76 Cost. non osta all'emanazione di norme che rappresentino un ordinario sviluppo e, se del caso, un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante;

nell'attuazione della delega e' quindi possibile valutare le situazioni giuridiche da regolamentare ed effettuare le scelte conseguenti, nella fisiologica attivita' di riempimento che lega i due livelli normativi. Tuttavia, ad avviso del TAR rimettente, l'innovazione introdotta dal d.lgs. n. 44 del 2010 non sarebbe qualificabile come operazione di «completamento», ne' di «riempimento». La disposizione censurata non troverebbe, infatti, alcun «ancoraggio» nella legge delega, risultando viceversa adottata in violazione dei principi e criteri direttivi della stessa. 2.2.2.- Quanto al denunciato contrasto con l'art. 3 Cost., il TAR Lazio evidenzia che con la disposizione in esame viene introdotta un'ingiustificata differenziazione tra i tetti orari di affollamento pubblicitario applicabili alle emittenti televisive a pagamento e quelli applicabili alle emittenti televisive in chiaro. Tale differenziazione non terrebbe conto dell'unicita' del mercato di riferimento. 2.2.3.- Riguardo alla violazione dell'art. 41 Cost., il TAR Lazio rileva che la disposizione censurata inciderebbe oggettivamente sulla liberta' di iniziativa...