La motivazione dell’ordine del questore nel reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.L.vo n. 286 del 1998

• Autore: Domenico Potetti
• Pagine: 537-541

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@1. La tesi favorevole alla motivazione apparente

- Sulla necessità che l'ordine del Questore emesso ex art. 14 comma 5 bis del D.L.vo n. 286 del 1998¹ sia motivato la Cassazione non si è espressa in modo univoco.

Sul versante più favorevole alla pubblica amministrazione (e più comprensivo per le esigenze di maggior rigore ed efficienza del meccanismo espulsivo dello straniero irregolare) si ritenne che l'ordine con il quale il Questore intima allo straniero di allontanarsi dal territorio dello Stato deve essere adottato nella sussistenza delle condizioni previste (che devono essere accertate dal giudice penale in sede di sindacato sulla legittimità dell'atto presupposto), ma non deve essere specificamente ed analiticamente motivato, in quanto esso ha carattere attuativo del decreto prefettizio di espulsione.

Infatti, esso costituisce effettivamente una modalità esecutiva alternativa, rispetto all'accompagnamento coattivo immediato alla frontiera, ed è residuale anche rispetto alla possibilità di restringimento presso un centro di permanenza temporanea², oggi denominato centro di identificazione ed espulsione (per effetto dell'art. 9 del D.L. n. 92 del 2008, conv. in L. n. 125 del 2008).

Sullo stesso versante interpretativo si ritenne sufficiente, ai fini della motivazione, la mera enunciazione dell'impossibilità di trattenere lo straniero presso un Centro di permanenza temporanea³; enunciazione che consiste, a ben vedere, nella mera ripetizione del dettato di cui al comma 5 bis dell'art. 14 T.U.⁴.

Rimanendo ancora sul versante più favorevole alla pubblica amministrazione e alle istanze repressive, si è ritenuto che la pur necessaria motivazione del provvedimento del Questore (necessaria ai sensi dell'art. 3 comma 1 della L. n. 241 del 1990) può ridursi alla mera ripetizione della formula normativa, quando essa si richiama per relationem al provvedimento del Prefetto⁵, o quando non vi sia alcuna necessità di specificazioni concrete⁶.

Nella sostanza si è legittimata, con le suddette affermazioni, una motivazione meramente apparente dell'ordine del Questore.

Per questa via si finisce con il negare che il Questore debba dare conto, nel motivare il proprio ordine di allontanamento, delle verifiche concretamente compiute prima di adottarlo (ad esempio, riferendo dei contatti avuti con i centri di identificazione ed espulsione), perché queste indagini sarebbero demandate all'autorità amministrativa, che potrà svolgerle con le modalità più appropriate⁷.

Ispirata allo stesso indirizzo pare anche altra pronuncia della Cassazione⁸ nella quale, pur ribadendosi che il provvedimento del Questore deve indicare i presupposti delle modalità adottate nell'esercizio del potere, si è anche affermato che però il Questore non è tenuto ad indicare i dettagli tecnici, che possono restare riservati, anche per ragioni di sicurezza, tanto che la Corte in quell'occasione riteneva adeguata la motivazione consistente nella sintetica indicazione dell'impossibilità sia di eseguire immediatamente l'espulsione coattiva, sia di trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea.

Si cercò di motivare questo sostanziale annullamento dell'obbligo della motivazione sostenendo che il provvedimento del Questore non necessita di apposita e specifica motivazione, perché la norma non prevede un obbligo siffatto.

Secondo questa tesi, la motivazione, d'altra parte, non potrebbe neppure assolvere, di fatto, alla funzione sua propria di garanzia nei confronti dello straniero interessato, dal momento che, in presenza del già esistente decreto motivato di espulsione emesso dal Prefetto ai sensi dell'art. 13, comma 3, T.U. (da eseguirsi normalmente - dato il successivo comma 4 dello stesso articolo - con accompagnamento coattivo alla frontiera, salvi i casi in cui si debba disporre il trattenimento, parimenti coattivo, presso un centro di identificazione ed espulsione), l'ordine in discorso rappresenta, tra le soluzioni normativamente (e tassativamente) previste, quella più favorevole all'interessato.

Lo straniero, quindi, non avrebbe titolo per dolersene⁹.

@2. La tesi della motivazione effettiva.

- Messo alla prova degli argomenti strettamente giuridici, il tentativo di giustificare la sostanziale omissione della motivazione nell'ordine di allontanamento del Questore pare destinato all'insuccesso.

Per cominciare, l'affermazione secondo la quale lo straniero non avrebbe interesse alla motivazione suddettta è palesemente errata, o comunque priva di valore assoluto.

Infatti, a seconda dei casi concreti, è possibile (forse probabile) che per lo straniero sia più vantaggioso ricorrere ad un gratuito accompagnamento coattivo alla frontiera, piuttosto che ad un oneroso e penalmente sanzionato allontanamento su ordinePage 538 del Questore (tenuto conto delle condizioni economiche, sovente assai misere, dello straniero irregolare).

Inoltre, ammesso (e non concesso) che l'ordine di allontanamento del Questore rappresenti per lo straniero una soluzione migliore rispetto all'accompagnamento coattivo e al trattenimento presso un centro di identificazione ed espulsione, ciò non toglie che lo straniero abbia un interesse rilevante a far valere in sede giudiziaria la mancanza di correttezza formale o sostanziale dell'intimazione del Questore, poiché dall'inosservanza di quell'intimazione gli derivano, oltre alla pena, conseguenze immediate sulla libertà personale, come l'arresto, ed eventualmente anche misure cautelari coercitive.

La fragilità della tesi «pro-amministrazione ed efficienza espulsiva» doveva necessariamente emergere, anche in giurisprudenza.

In tempi recenti, con qualche tendenza alla contraddizione, si è ritenuto¹⁰ che l'intimazione di allontanamento del Questore, dato il suo carattere attuativo del decreto di espulsione emesso dal Prefetto, non deve essere assistita da specifica ed analitica motivazione, anche se deve essere comunque adottata nella rigorosa sussistenza delle condizioni previste dalla legge, da accertarsi da parte del giudice penale in sede di sindacato sulla legittimità del provvedimento.

Pertanto, le ragioni afferenti il mancato trattenimento dell'espellendo nel centro di permanenza tempornaea e assistenza o il decorso del relativo termine devono essere enunciate e verificate.

Pare però che la via di ritenere non necessaria una specifica motivazione per l'ordine di allontanamento del Questore sia impraticabile soprattutto perché la motivazione è imposta anche per esso dall'art. 3, comma primo, della L. n. 241 del 1990, secondo il quale ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato (salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2, che non ci riguardano), e la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.

Già la Cassazione, oltre ad esprimersi in tal senso, chiarì che non è sufficiente un'adeguata motivazione del decreto prefettizio di espulsione, in quanto i due provvedimenti non sono sovrapponibili, riguardando quello del Prefetto i presupposti e quello del Questore le modalità dell'espulsione¹¹, evidenziando...