Merito

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Corte di appello penale di napoli sez. Ii, 8 febbraio 2011, n. 555 (Ud. 3 Febbraio 2011)

Pres. Maddalena – est. Giannelli – imp. T.c.

Giurisdizione penale y Questioni pregiudiziali y Pregiudiziali di stato y Declaratoria di fallimento y Obbligo del giudice penale di attribuire la qualità di imprenditore y Esclusione y Ragioni.

Reati fallimentari y Bancarotta in genere y Dichiarazione di fallimento y Modifica dei presupposti oggettivi e soggettivi ex D.L.vo n. 5/2006 y Principio di retroattività della legge penale più favorevole al reo y Applicabilità.

Reati fallimentari y Bancarotta in genere y Dichiarazione di fallimento y Modifica dei presupposti oggettivi e soggettivi ex D.L.vo n. 5/2006 y Principio di retroattività della legge penale più favorevole al reo y Applicabilità.

Poiché nell’odierno sistema processuale penale le uniche pregiudiziali di stato attengono - come conclama il disposto dell’articolo 3 c.p.p. - allo stato di famiglia ed a quello di cittadinanza, la declaratoria di fallimento non vincola per alcun verso il giudice penale quanto alla attribuzione della qualità di imprenditore assoggettando alle procedure concorsuali. (c.p.p., art. 3; att. c.p.p., art. 246; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216) (1)

A seguito delle riforme attuate con i D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5 e 12 settembre 2007, n. 169, è applicabile il quarto comma dell’art. 2 del codice penale quanto ai fatti di bancarotta, semplice o fraudolenta, commessi prima dell’entrata in vigore dei suddetti decreti, con conseguente assoluzione dell’imputato qualora il passivo non superi il limite di cui alla lettera c) del secondo comma dell’articolo 1 del R.D. 16 marzo 1947, n. 267, e successive modifiche. (c.p., art. 2; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 1; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 217; d.l.vo 9 gennaio 2006, n. 5; d.l.vo 12 settembre 2007, n. 169) (2)

L’articolo 150 del D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5, nel dettare la disciplina transitoria conseguente all’entrata in vigore della connessa normativa, esplica i propri effetti unicamente nel campo del diritto fallimentare, senza che possa sacrificare il principio di extrattività della legge più favorevole, consacrato dal quarto comma dell’articolo 2 del codice penale. (c.p., art. 2; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 1; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 217; d.l.vo 9 gennaio 2006, n. 5; d.l.vo 12 settembre 2007, n. 169) (3)

(1) Per Cass. pen., sez. V, 9 aprile 1991, Milazzo, in Giust. pen. 1991, III, 503, la sentenza dichiarativa di fallimento non comporta l’estinzione, la modifica o la costituzione di una situazione giuridica, di tal che il giudicato sull’accertamento dell’esplicazione di attività imprenditoriale da parte del soggetto dichiarato fallito non vincola il giudice penale, al quale spetta quindi piena autonomia decisionale sul punto, qualora la questione sia posta alla sua cognizione e ne possa dipendere la decisione sull’esistenza del reato.

(2) Si veda Corte app. pen. di Milano, sez. II, 12 gennaio 2010, n. 52, in Guida al diritto 2010, 17, 96, per al quale la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, che è elemento costitutivo del reato di bancarotta, non è sindacabile dal giudice penale. Secondo i giudici milanesi non rilevano, ai sensi dell’art. 2 c.p., le modifiche apportate all’art. 1 del R.D. n. 267 del 1942, dal D.L.vo n. 5 del 2006 e dal D.L.vo n. 169 del 2007, in quanto alle procedure concorsuali e penali avviate prima della data di entrata in vigore di tali normative resta applicabile la legge fallimentare previgente anche per quanto riguarda l’identificazione del soggetto assoggettabile alla dichiarazione di fallimento.

(3) La pronuncia in epigrafe si pone in consapevole contrasto con l’orientamento di legittimità confermato, tra le altre, da Cass. pen., sez. un., 15 maggio 2008, Niccoli, pubblicata per esteso in questa Rivista 2008, 741. In sede di merito si vedano, in senso opposto l’una con l’altra, Trib. pen. Fermo, 13 novembre 2007, n. 627, Amici, e Trib. pen. Modena, 8 maggio 2007, n. 15, Nironi, entrambe pubblicate per esteso ivi 2008, 301 ed in Fallimento & Crisi d’impresa, 2008, 142 con nota di FEDERICA INNOCENTI, Modifica del presupposto soggettivo per la dichiarazione di fallimento e reato di bancarotta.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La sentenza del primo giudice va riformata.

Sussistono, sotto il profilo strettamente ontologico, entrambi i delitti contestati all’imputata: risulta documentalmente provato, attraverso la semplice lettura del contratto di cessione di azienda, che vede come dante causa l’imputata ed avente causa il di lei nipote T.C., e la quietanza rilasciata dall’odierna appellante a T.C., a fronte del ricevuto corrispettivo per la cessione di cui sopra, che l’imputata distrasse i beni dell’impresa.

Non figurando pregressi debiti contratti, non si può ipotizzare il delitto di bancarotta preferenziale.

Non si può desumere la ritenuta ipotesi di bancarotta preferenziale in base al quantum di pena di cui alla richiesta del Pubblico Ministero in primo grado: se si riflette che il primo giudice non ha operato l’aumento per la continuazione contestata, la richiesta di mesi otto di reclusione si pone in linea con l’involontaria omissione; invero, a’ sensi dell’articolo 219, comma 3, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, la diminuzione di pena massima possibile è di due terzi,

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per cui, partendo dal minimo di anni tre di reclusione, e facendo operare nel massimo le due surriferite attenuanti, si giunge esattamente alla pena di cui alla richiesta del P.M. (mesi otto di reclusione).

È stato accertato, quanto al delitto sub B), che l’imputata, nei tre anni anteriori alla declaratoria di fallimento, non tenne le scritture contabili obbligatorie.

Non di meno, ritiene, questa Corte, che, per altro verso, l’odierna appellante debba essere assolta da entrambe le accuse contestatele.

L’articolo 1 della legge fallimentare, già sostituito dall’articolo 1 del D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5, è stato, successivamente, sostituito dall’articolo 1, comma primo, del D.L.vo 12 settembre 2007, n. 169, a decorrere dal 1° gennaio 2008.

Attualmente, l’articolo 1, comma 2, lettera c), della legge fallimentare, come riformata in parte qua dalle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali che abbiano un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore ad euro cinquecentomila.

Orbene, i fatti addebitati alla T.L., inerenti ad un passivo di euro 2.700,00 furono commessi prima della riforma di cui s’è detto, onde bisogna chiedersi se la riforma legislativa, a’ sensi dell’articolo 2, comma 4, c.p., possa estendere i propri effetti alle condotte precedenti gli interventi legislativi succitati.

Al riguardo la Corte di Cassazione si è così espressa: “Il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16 marzo 1942, n. 267, non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell’impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell’imprenditore, sicché le modifiche apportate all’art. 1 R.D. n. 267 del 1942 dal D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5 e dal D.L.vo 12 settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza a’ sensi dell’art. 2 c.p. sui procedimenti penali in corso” (Cass., sez. un., 15 maggio 2008, n. 19601, Niccoli).

Già prima di tale decisione il Supremo Collegio si era espresso nei sensi che seguono: “In tema di reati fallimentari, alle procedure concorsuali e penali avviate prima della data di entrata in vigore della L. n. 5 del 2006, che ha modificato la nozione di piccolo imprenditore contenuta nell’art. 1, comma secondo, L. fall., resta applicabile la legge fallimentare previgente anche per quanto attiene alla identificazione del soggetto assoggettabile al fallimento ed alla nozione di piccolo imprenditore, considerato che l’art. 150 della L. n. 5 del 2006 dètta una chiara disciplina transitoria per la quale” i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositati prima dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 5 del 2006, nonché le procedure di fallimenti e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore” (Cass., sez. V, 17 maggio 2007, n. 19297, Celotti, RV 237025).

Nel vigore degli articoli 19 e 21 del cessato codice di rito penale (“Questioni di stato personale pregiudiziali a un giudizio penale”; “Autorità del giudicato che decide la questione pregiudiziale, civile o amministrativa”), la Corte Costituzionale dichiarò infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 217, comma 2°, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), 19 e 21 c.p.p., in riferimento all’art. 25 Cost. (Corte Cost., 11 dicembre 1974, n. 275).

Il generico riferimento allo stato delle persone induceva all’inclusione, fra le pregiudiziali di stato, di quella attinente alla persona dichiarata fallita.

“La qualità di imprenditore, definitivamente accertata dal giudice civile nella sentenza dichiarativa di fallimento divenuta irrevocabile non può essere posta in discussione nel giudizio penale per bancarotta” (Cass., 9 febbraio 1956, Gargiulo, Giust. pen., 1956, II, 576; Cass., sez. V, 3 luglio 1978, Pastiglia, Cass. pen., Mass. ann., 1979, 1624, m. 1579).

L’articolo 3 del vigente codice di procedura penale ha espressamente ristretto il novero delle pregiudiziali di stato a quelle inerenti allo stato di famiglia ed a quello di cittadinanza, risolvendo, pertanto, a contrario, la possibilità di ogni questione in ordine a pretesi caratteri vincolanti, per il giudice penale, della sentenza dichiarativa di fallimento, e tanto è reso ancor più chiaro dal combinato disposto...