Legalità formale e legalità convenzionale, ex art. 7 CEDU in materia penale

• Autore: Gloria De Santis
• Pagine: 884-891

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dott

9/2013 Rivista penale

DOTTRINA

LEGALITÀ FORMALE

E LEGALITÀ CONVENZIONALE,

EX ART. 7 CEDU IN MATERIA

PENALE

di Gloria De Santis

SOMMARIO

1. Legalità penale e “diritto giurisprudenziale”. 2. Il principio

di legalità “nazionale”: brevi cenni. 3. CEDU e ordinamento

penale italiano: la “riscrittura” del sistema delle fonti di

produzione in materia penale. 4. Retroattività in mitius: fon-

damento e limiti.

1. Legalità penale e “diritto giurisprudenziale”

La tensione tra Richterrecht e legalità, immanente

all’ordinamento penale italiano, fondato per Costituzione

sulla legalità formale o mista è di “bruciante attualità” alla

luce delle ricadute del principio di legalità della Conven-

zione Europea (art. 7 CEDU) sulle garanzie interne.

È un dato di realtà che il valore formale di legge della

norma penale sia legato a f‌ilo doppio con l’interpretazio-

ne ed applicazione che ne fanno i giudici, il c.d. diritto

vivente (1).

La problematica in parola è stata affrontata di recente

dalla Corte Costituzionale con la sentenza 230/2012, nel-

l’ambito della quale i Giudici costituzionali affermano con

chiarezza che non è costituzionalmente illegittima l’irre-

vocabilità del giudicato penale di condanna (sentenza,

decreto penale e sentenza di applicazione della pena su

richiesta delle parti) al sopraggiungere di un overruling

giurisprudenziale, determinato da una decisione delle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in base al quale il

fatto giudicato non è previsto dalla legge come reato.

A ben vedere la complessità del sistema delle fonti è un

dato di realtà in materia penale ed ha ricadute applicative

molto forti (2).

Soprattutto in forza del diritto sovranazionale, infatti, si

sono determinati e si prospettano signif‌icativi mutamenti:

la frantumazione delle fonti ha trasformato la tradizionale

piramide kelseniana in un sistema reticolare, in cui il di-

ritto sovranazionale da diritto interpotestates è divenuto

un diritto superpotestates che attribuisce capacità di di-

ritto internazionale anche ai singoli individui ed è capace

di vincolare gli Stati (3).

Lo scenario del diritto penale, dunque, a seguito del

processo di integrazione sovranazionale, risulta profon-

damente mutato: da una scienza penale impermeabile ad

ogni inf‌iltrazione esterna in ossequio al dogma della lega-

lità, per il tramite del diritto europeo ed internazionale

si sono gettate le basi per una revisione della tradizione

legicentrica in “materia” penale (4).

Emblematico in tal senso è il sistema CEDU il cui tratto

distintivo e, al contempo, punto di forza è la predisposizio-

ne di un giudice (la Corte EDU) che, da un lato, si muove

secondo procedure giudiziarie (ex multis contraddittorio,

motivazione) e, dall’altro, controlla che gli Stati rispettino

gli impegni assunti con l’adesione alla Convenzione.

Si tratta, dunque, di un controllo esterno che sottrae la

“materia” dei diritti umani fondamentali alla competenza

degli Stati.

In altre parole: ogni individuo è titolare di diritti fonda-

mentali al di là dei singoli Stati, poiché il modo di muover-

si della “materia” dei diritti fondamentali è divenuto molto

articolato, “multilivello” (5).

Al vertice della piramide delle fonti, dunque, non vi è

più solo la carta fondamentale nazionale cui il legislatore

deve guardare, tanto per individuare i limiti cui attenersi

nell’esercizio dell’attività di criminalizzazione, quanto per

selezionare i valori degni di protezione penale: o meglio,

il sistema delle garanzie in materia penale si è dischiuso

verso un nuovo protagonista, la CEDU, che assume un

ruolo di primo piano.

Lo scarno articolato della Convenzione, a lungo con-

siderato “fonte-fatto” dell’ordinamento e trattato come

“sussidiario” rispetto alle garanzie offerte dalla Costitu-

zione, nel tempo è stato valorizzato attraverso la copiosa

giurisprudenza della Corte di Strasburgo le cui decisioni

delineano ed arricchiscono di signif‌icato i singoli diritti in

riconosciuti nella Convenzione.

Ricadute immediate della metamorfosi in progress

sono, da una parte, il nuovo ruolo di “tribunali delle fonti”

che sono chiamati ad assolvere i singoli tribunali costitu-

zionali, vale a dire il compito di chiarire quale vincolati-

vità è riconosciuta ad una certa fonte nell’ordinamento

giuridico; e, dall’altra parte, la centralità della dimensione

giurisprudenziale, poiché dinanzi alla complessità del

sistema delle fonti il giudice diviene co-protagonista del

panorama legislativo.

Pertanto, non è fuor d’opera ripercorrere, in primo

luogo e senza pretese di esaustività, i caratteri essenziali

del principio di legalità penale nazionale; procedere, in

seconda battuta, alla ricostruzione della rilevanza dell’art.

7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale; per giungere,

inf‌ine, ad affrontare il nodo problematico dell’eff‌icacia

nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali (favorevoli

o sfavorevoli) sopravvenuti al fatto, con riferimento alla

pronuncia costituzionale citata.

2. Il principio di legalità “nazionale”: brevi cenni

In materia penale, il principio di legalità assume valen-

za centrale, costituendo la pietra angolare dell’edif‌icio del

diritto penale moderno.

La base normativa del principio in parola si rinviene

tanto nella Costituzione, quanto nella normativa primaria,

nonché nella Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).