L'istituto della messa alla prova ex lege 28 aprile 2014, n. 67. Inquadramento teorico e problematiche applicative

Autore:Giuseppe Luigi Fanuli
Pagine:427-445
 
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Arch. nuova proc. pen. 5/2014
Dottrina
L’istituto
deLLa messa aLLa prova
ex Lege 28 apriLe 2014, n. 67.
inquadramento teorico e
probLematiche appLicative
di Giuseppe Luigi Fanuli
SOMMARIO
1. Considerazioni preliminari; 1-1) Natura e ratio dell’istitu-
to. 2. L’ambito oggettivo di applicazione della misura; 2-1) La
problematica dei reati connessi. 3. Le preclusioni soggettive.
4. I contenuti della misura; 4-1) Il lavoro di pubblica utilità.
4-2) Il programma di trattamento. 5. Il ruolo dei soggetti
coinvolti nel procedimento; 5-1) L’imputato. 5-2) Il pubblico
ministero. 5-3) La persona offesa. 6. I tempi della procedura
e il decorso della prescrizione. 7. Le pronunzie del giudice sul-
la richiesta di messa alla prova; 7-1) Gli effetti processuali
della ordinanza di rigetto e di quella di accoglimento. 7-2)
Il regime delle impugnazioni; 7-2-1) Il problema dell’appel-
labilità dell’ordinanza di rigetto e della riproposizione della
richiesta in appello. 8. I possibili esiti della messa alla prova
e le relative implicazioni di natura sostanziale e processuale.
9. La disciplina intertemporale; 9-1) Critica alle argomenta-
zioni di chi sostiene l’applicazione retroattiva delle norme
sulla messa alla prova. 9-2) La prima pronunzia della Cas-
sazione. 9-3) Razionalità della disciplina intertemporale.
1. Considerazioni preliminari
Il secondo capo della legge n. 67 del 2014 ha introdotto
nell’ordinamento l’istituto della sospensione del procedi-
mento con messa alla prova, con interventi mirati in quat-
tro diversi contesti normativi:
– il codice penale, modificato dall’art. 3 mediante l’in-
serzione degli articoli 168-bis, 168-ter, 168-quater;
– il codice di procedura penale, nel quale l’art. 4 inse-
risce sette nuove disposizioni (da 464-bis a 464-nonies);
– le norme di attuazione di coordinamento e transito-
rie del codice di procedura penale nel quale sono inseriti
gli articoli 141-bis e 141-ter;
– il testo unico delle disposizioni legislative e rego-
lamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe
delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei re-
lativi carichi pendenti (D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313);
La messa alla prova consiste – in estrema sintesi – nel-
lo svolgimento, sotto la supervisione dell’ufficio dell’ese-
cuzione penale esterna (u.e.p.e), di condotte dirette a ri-
parare le conseguenze dannose o pericolose del reato, nel
risarcimento dei danni cagionati alla persona offesa, nella
mediazione con la vittima del reato, nell’affidamento al
servizio sociale per lo svolgimento di attività di volontaria-
to di rilievo sociale, nell’osservanza di prescrizioni relative
alla dimora, alla libertà di movimento, alla frequentazione
di locali, nella prestazione di lavori di pubblica utilità per
enti pubblici anche locali e per enti privati di assistenza
socio sanitaria e di volontariato (per almeno dieci giorni
anche non consecutivi, tenendo conto delle inclinazioni
del soggetto e senza pregiudicarne le esigenze di lavoro,
studio, famiglia e salute).
Tali attività si svolgono al di fuori del procedimento
penale. E, invero, piuttosto che di messa alla prova (e di
richiesta di messa alla prova), si deve parlare di sospen-
sione del processo per la messa alla prova. In tale modo si
esprime espressamente il legislatore; del resto, che si trat-
ti di un incidente, nella più ampia vicenda processuale, lo
dimostrano le norme che prevedono la possibilità ex art.
464 sexies c.p.p. di assumere solo le prove “non rinviabili”
e le prove utili per il proscioglimento.
La richiesta di sospensione deve essere promossa dal-
l’interessato personalmente o da un procuratore speciale.
Il termine per proporla è quello dei riti alternativi
del giudizio abbreviato e del patteggiamento: fino a che
non siano formulate le conclusioni a norma degli artt.
421 e 422 c.p.p. o fino alla dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado nel giudizio direttissimo e nel
procedimento di citazione diretta a giudizio, oppure an-
cora entro il termine e con le forme stabilite dall’art. 458,
comma 1, c.p.p. se è stato notificato il decreto di giudizio
immediato, o con l’atto di opposizione, nel procedimento
per decreto.
La procedura per l’accoglimento o meno della richiesta
– come si dirà – è diversa a seconda che la richiesta stessa
sia avanzata nel corso delle indagini preliminari o dopo
l’esercizio dell’azione penale.
Nel caso in cui la richiesta avvenga in udienza (o sia ri-
proposta in udienza), il giudice si limita a “sentire” le parti
e la persona offesa. È evidente che, in tale caso, si tratti di
mero parere, obbligatorio ma non vincolante.
Il giudice, sempre che non debba pronunciare sentenza
di proscioglimento “allo stato degli atti”, decide con ordi-
nanza la sospensione del procedimento per consentire la
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messa alla prova, quando, alla luce dei parametri di cui
all’art. 133 c.p., il progetto apparirà idoneo e riterrà che
l’interessato non commetta nuovi reati; altrimenti la re-
spinge, sempre con ordinanza
Decorso il periodo di sospensione, qualora la prova
abbia dato esito positivo, il giudice dichiara con senten-
za l’estinzione del reato. La sentenza è pronunciata in
udienza, della cui fissazione deve essere dato avviso, oltre
che al P.M. ed all’imputato, anche alla persona offesa.
Rimangono però efficaci le sanzioni amministrative acces-
sorie previste dalla legge.
Qualora, invece, la prova abbia avuto esito negativo,
oppure quando l’interessato commetta gravi e reiterate
trasgressioni al programma di trattamento, rifiuti di pre-
stare il lavoro di pubblica utilità, commetta – durante il
periodo di prova – un nuovo delitto non colposo od un
reato della stessa indole di quello per il quale si procede,
il giudice (evidentemente sempre in udienza) con ordi-
nanza dispone che il processo abbia il suo corso.
1-1. Natura e ratio dell’istituto
Per una puntuale individuazione della natura e della
ratio dell’istituto occorre evitare di cedere alla suggestio-
ne, a cui induce la stessa denominazione, di assimilarlo
alla “messa alla prova” nel processo penale a carico di
imputati minorenni, sì da giungere a parlare di “messa alla
prova per adulti” (1). In realtà l’istituto in esame presenta
in comune con l’omonimo istituto contemplato dall’art. 28
del D.P.R. 448/88 la previsione della sospensione del pro-
cesso, alcuni contenuti del programma e in caso di esito
positivo della messa alla prova, l’estinzione del reato.
Ma le differenze sono evidenti.
Lo scopo dell’istituto minorile è fondamentalmente
educativo e socializzante. Non vi sono preclusioni ogget-
tive (a seconda del titolo di reato ascritto) o soggettive
(a seconda delle qualità dell’imputato) e la richiesta può
avvenire in qualsiasi fase processuale, appunto perché
l’obiettivo è sostenere il giovane imputato nel percorso di
formazione della sua personalità. Inoltre, la disciplina mi-
norile si limita a esigere la ‘non opposizione’ dell’imputato
rispetto a una statuizione adottabile dal giudice anche
d’ufficio. Al contrario, il legislatore ha stabilito rigide pre-
clusioni processuali per l’ammissione alla prova dei mag-
giorenni, ha escluso i reati sanzionati in modo più severo e
alcune categorie di imputati qualificati.
L’art. 464-bis c.p.p. attribuisce al solo imputato l’ini-
ziativa dell’accesso all’istituto. Le forme della richiesta
sono regolate secondo i criteri propri di tutti gli atti di ge-
stione di diritti personalissimi: richiesta scritta od orale
presentata dall’imputato personalmente o per mezzo di
procuratore speciale (comma terzo), con una facoltà di
verifica diretta sulla “volontarietà” della richiesta as-
segnata al giudice dal secondo comma dell’art. 464-quater
(similmente a quanto previsto, in tema di patteggiamento,
dall’art. 446, quinto comma, c.p.p.). È previsto un termine
finale, a pena di decadenza.
Si sostiene, puntualmente, che l’istituto realizza una
rinuncia statuale alla potestà punitiva condizionata al
buon esito di un periodo di prova controllata e assistita,
riallacciandosi alla tradizione anglosassone delle proba-
tion (2).
Ma, a ben vedere, i riferimenti di diritto comparato più
pertinenti ed utili sono ad istituti previsti da ordinamenti
europei caratterizzati, come il nostro, dal principio della
obbligatorietà dell’azione penale. Si pensi, ad esempio, al-
l’esperienza tedesca della c.d. archiviazione condizionata
prevista al §153a, comma 1, StPO (3), ed a quella porto-
ghese, che fa leva sull’istituto della sospensione provviso-
ria del processo (art. 281 c.p.p.), che consente di applica-
re alla piccola criminalità soluzioni basate sul consenso e
sulla rapidità (4).
Con riferimento ai menzionati istituti in dottrina si è
sostenuto – in modo del tutto condivisibile – che il legi-
slatore tedesco e portoghese hanno inteso perseguire es-
senzialmente una duplice finalità. In primo luogo, e
prioritariamente, soddisfare un’esigenza di economia
processuale. In secondo luogo, portare avanti funzioni di
politica criminale e, più precisamente, una sorta di decri-
minalizzazione di fatti di scarsa entità (5).
Si tratta di istituti che non contrastano con il principio
di obbligatorietà dell’azione penale: l’organo giudiziario si
limita a verificare se ricorrono i singoli requisiti e, se tale
verifica risulta positiva, dispone l’archiviazione, senza per
questo compiere alcuna valutazione di opportunità (6).
Tali considerazioni valgono, a maggior ragione, con
riferimento all’istituto appena introdotto dal legislatore
italiano, che non passa attraverso la mera archiviazio-
ne, ma – anche nei casi di richieste effettuale nel corso
delle indagini preliminari – postula l’esercizio dell’azione
penale e la (successiva) rinuncia statuale alla potestà
punitiva condizionata al buon esito di un periodo di prova
controllata.
Sono evidenti le similitudini con l’applicazione della
pena su richiesta delle parti e ne appare trasparente la
ratio: eliminare procedimenti per i reati meno gravi, ri-
sparmiando la celebrazione di dibattimenti “costosi” in
termini di tempo e risorse (infatti, la messa alla prova si
può chiedere solo prima della dichiarazione di apertura
del dibattimento), anticipare l’esecuzione penale, sosti-
tuendo le pene detentive con le attività trattamentali e
socialmente utili (come emerge dalla norma che prevede
la fungibilità fra periodo di messa alla prova e futura even-
tuale condanna).
Le finalità perseguite dal legislatore consistono nel-
l’offerta di un percorso di reinserimento alternativo ai
soggetti processati per reati di minore allarme sociale,
accompagnata dalla funzione deflattiva dei procedimenti
penali attuata mercé l’estinzione del reato dichiarata dal
giudice in caso di esito positivo della prova.
Senza essere privo di una “necessaria componente af-
flittiva” (che ne salvaguarda la funzione punitiva e intimi-

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