Al capolinea l'insider trading? La legittimità costituzionale delle soglie quantitative indeterminate: a proposito dell'idoneità a influenzare sensibilmente il prezzo

• Autore: Angelo Carmona
• Pagine: 823-828

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1. - Il Tribunale di Siracusa - in composizione monocratica - ha ritenuto non manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale riguardante l'art. 180 T.U.M.F., in relazione agli artt. 3 e 25, secondo comma della Costituzione, nella parte in cui «non contiene parametri sufficientemente determinati per stabilire quando l'influenza sul prezzo dei titoli, determinata dalla condotta incriminata, debba considerarsi "sensibile"».

   Che, prima o poi, il giudice della legittimità costituzionale si sarebbe dovuto occupare di questo problema era evidente fin dall'apparire della fattispecie all'orizzonte legislativo del Parlamento ¹: unico dubbio coltivabile (per il solo gusto della chiacchiera allusiva) quello relativo alla curiosità di capire quanta consapevolezza di tal genere di rischio potesse avere avuto il legislatore del tempo (ma tant'è). Ricordo, infatti, dal dibattito nel quale in quegli anni si misurava la dottrina, come fosse stato detto in modo chiaro che addirittura in tema di insider trading «la portata dissuasiva e deterrente della norma può stare, forse, soltanto nell'indeterminatezza di essa ([...] quanto a definizione della notizia inside); e come v'è il rischio che una definizione troppo precisa - ammesso che essa sia possibile - divenga, proprio per questo, inefficace» ².

   Comunque sia, tra rischio di indeterminatezza e rischio di ineffettività, si ritenne, evidentemente, di correre il primo nella scrittura della norma, senza neppure una fugace riflessione sui motivi per cui taluni precedenti normativi (tali perché costruiti con una struttura in parte similare: art. 501 c.p., art. 98 della legge bancaria 7 marzo 1938 n. 141 e art. 2628 c.c.) non avessero mai «"influenzato sensibilmente" il corso della nostra giurisprudenza, lasciando sul punto assolutamente silenti - salvo qualche sporadica remota eccezione - i repertori delle decisioni giudiziarie» ³.

   Se il legislatore, invece, si fosse posto questa domanda non è azzardato pensare che avrebbe potuto agevolmente darsi una risposta, comprendendo come per la pressoché nulla operatività di quelle norme fosse stata decisiva «l'estrema latitudine delle condotte ivi descritte, da un lato e, dall'altro, la inevitabilmente malcelata valutazione circa l'attitudine o idoneità delle condotte stesse, a generare un incremento o una diminuzione dei valori dei titoli» ⁴.

   Come dire che non sempre l'indeterminatezza si accompagna all'effettività ⁵ e che, in ogni modo, il rispetto di un principio costituzionale val più che la ricerca (velleitaria) di nuovi spazi general preventivi attraverso l'uso simbolico del diritto penale dell'economia ⁶.

   E sì che non era «senno del poi» se, più di trent'anni prima, PEDRAZZI aveva avvertito (rispetto al 501 c.p.) sulla «problematicità di isolare nella "instabilità fisiologica dei prezzi" [...] una particolare probabilità di variazione in cui cogliere il "pericolo" che la norma richiede» ⁷; figurarsi quando si fosse aggiunto, come poi sarebbe avvenuto - già nella prima stesura del '91 ⁸ e poi nell'art. 180 T.U.M.F. del 1998 - l'avverbio «sensibilmente». Infatti, era stata appena approvata la nuova ipotesi di reato e già, correttamente, si notava che «a proposito della notizia, è tutto da discutere il requisito della sua idoneità ad influenzare sensibilmente il prezzo dei valori mobiliari [...] in un contesto in cui la variabilità dei prezzi è evidentemente la risultante di molteplici coefficienti, fra loro diversi, in cui è arduo isolarne specificatamente uno in termini di idoneità» ⁹.

   Insomma, a fronte della sostanziale unanimità della dottrina sulla crisi di determinatezza della fattispecie ¹⁰, focalizzata proprio sulla circostanza che «la notizia inside [...] ha nel price-sensitive il punto debole sul piano definitorio» ¹¹ (che non potrà «non ripercuotersi nel momento dell'accertamento giudiziario») ¹², il legislatore, nonostante l'insuccesso applicativo segnalato dalla riflessione su analoghe formule normative e addirittura già sperimentato rispetto a quella vigente ¹³, riscriveva il reato - nell'art. 180 del D.L.vo 24 febbraio 1998, n. 58, al terzo comma - riproponendo l'identica infelice locuzione normativa.

   Forse ci si poteva aspettare qualcosa di meglio da un delegato che interveniva dopo sette anni di (pressoché) vuoto giudiziario e di generalizzati commenti negativi sul punto.

   Poiché, comunque, è andata così, ora val la pena ricordare soltanto una esortazione (estremamente significativa) alla Consob - di poco antecedente alla riscrittura del '98 - affinché operasse, in questa materia, nella consapevolezza «della tassatività più apparente che reale della definizione normativa, che non contiene alcuna indicazione proprio in ordine all'elemento più delicato e più peculiare della nozione di informazione riservata: questo totale rinvio all'accertamento giudiziale della valutazione in ordine alla capacità dell'informazione di influenzare il prezzo del titolo di riferimento rappresenta quindi un grave limite della disciplina normativa ed è auspicabile che in futuro la Consob non attribuisca valore apodittico alle proprie affermazioni e si soffermi invece sulla illustrazione dei criteri adottati» ¹⁴.

   Come dire, facciamo di necessità virtù e, a fronte di una norma a tal punto carente di determinatezza da imporre al giudice una integrazione tanto massiccia, almeno forniamo al processo valutazioni (sul punto) con un contenuto, per quanto possibile, obiettivo e dimostrato. Ottimo auspicio: ma proprio su questo aspetto la Consob aveva già fatto notare come «non sempre risulta facile per gli operatori comprendere quando si disponga di informazioni qualificabili come riservate ai sensi dell'art. 3 della legge. Tale norma richiede infatti l'idoneità ad influenzare sensibilmente le quotazioni, la specificità e la determinatezza del contenuto, ca-Page 824ratteristiche queste non sempre immediatamente determinabili» ¹⁵.

   Se, dunque, «l'idoneità ad influenzare sensibilmente» è un carattere della notizia («riservata» o «privilegiata» che sia, nella successione di leggi) che può ben sfuggire all'operatore, figuriamoci quale affidamento si possa fare sulla sicura possibilità che essa sia coglibile oggettivamente nel successivo accertamento giudiziale (da farsi in concreto ed ex ante) ¹⁶: indeterminata la locuzione normativa; non agevolmente comprensibile dall'operatore (dice la Consob); necessariamente ardua o impossibile perfino la sua successiva determinazione ad opera del giudice.

   Mi pare, insomma, che la valenza normativa della idoneità dell'informazione ad influenzare sensibilmente il prezzo dello strumento finanziario - sicché una qualunque informazione diviene quella privilegiata, penalmente rilevante - si avvicini molto di più ad una clausola generale di tipo civilistico, compatibile con un divieto giuridico di operare di impronta preventiva, piuttosto che alla natura e alla struttura di un precetto penale (oggettivamente e soggettivamente) coerente al dettato costituzionale. Troppo ampi, e soprattutto incerti, i margini di discrezionalità che l'avverbio «sensibilmente» fa irrompere nel processo logico di individuazione del concetto di «informazione privilegiata».

2. - Siamo giunti, così, al parametro costituzionale: il principio di determinatezza e tassatività da considerare, innanzitutto, nella sua dimensione semantica ed empirica.

   Più di quarant'anni di riflessioni e dibattiti - per altro notissimi - sui fondamenti, il contenuto, il livello di adeguatezza della normazione e la giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, mi impediscono di occuparmene, in questa sede, in maniera analitica ed esauriente ¹⁷. Procederò, quindi, con grandi tratti, quasi per slogans della materia, al solo scopo di ricordare e collegare le premesse (già poste) del nostro discorso alle conclusioni.

   Muovo dal significato comune del termine «determinatezza»; per cui si intende la possibilità che un concetto sia precisamente conosciuto in sè, attraverso la specificazione (linguistico-normativa) dei caratteri che lo distinguono da un altro dello stesso genere. La determinatezza costituisce, allora, un carattere fondamentale di ogni regola o sistema di regole che voglia essere effettivo, e non solo possibile, poiché per suo mezzo si assicura la conoscibilità del messaggio e del suo significato.

   È ben chiaro che il diritto penale non può farne a meno e deve convenirsi (almeno in prima battuta) che «sotto il profilo linguistico, la "determinatezza" esprime un requisito di formulazione della fattispecie consistente nella "sua relazione in termini precisi ed univoci"» ¹⁸. Resta da vedere quando i termini possano considerarsi davvero precisi ed univoci rispetto all'esigenza di conoscibilità del dettato normativo.

   Ricordo, ampliando un momento il campo dei riferimenti, una limpida e notissima riflessione riguardo al limite che separa la determinatezza dalla indeterminatezza: «quanto agli elementi meramente descrittivi, si ha indeterminatezza allorquando, malgrado ogni sforzo ermeneutico, il segno linguistico non riesce ad esprimere univocamente la realtà naturalistica richiamata; quanto agli elementi elastici a carattere quantitativo o temporale, allorquando estremamente ampia risulta la zona di "possibili decisioni" (Beurteilungsspielraum) o ristretto il margine positivo o negativo di sicurezza; quanto, infine, agli elementi normativi in senso ampio, laddove il segno linguistico non riesce a connotare il parametro valutativo ovvero questo ultimo non è in grado di esprimere univocamente la regola per il caso concreto» ¹⁹.

   Il punto, allora, è intendere perché tutto questo possa accadere; perché in certi casi (e ora penso, ovviamente, all'insider trading) il segno linguistico non connoti «il parametro valutativo» o non delimiti in modo sufficiente «la zona di possibili decisioni».

   Ora se la «determinatezza» assicura la «conoscibilità», attraverso una redazione della norma in termini precisi ed univoci, ma la precisione ed...