Il principio di legalità: struttura, finalità, applicazioni

• Autore: M. Antonella Pasulli
• Pagine: 1055-1061

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@1. Genesi ed evoluzione storica del principio nullum crimen sine lege.

Il legislatore ha posto le fondamenta del diritto penale delimitandone la sua funzione per cui «nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite» ¹. Con la lettura dell'articolo 1 del codice penale, da leggersi in combinato disposto con l'art. 199 c.p., l'«alambicco» "dogmatica" lascia il posto alla scelta politica ²: se gli studiosi si interrogano sulla natura del reato, sull'elaborazione degli elementi costitutivi e decostitutivi dell'illecito penale, è il legislatore che stabilisce ciò che reato, che decide la punibilità o meno del fatto antisociale.

La formula stessa del principio nullum crimen nulla poena sine lege si fonda su di una menzogna linguistica, su di un'interpretazione creativa: il costrutto è latino, il significato è ripreso dalla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino prima stesura ³, la valutazione è data da un illustre studioso tedesco Anselm Feuerbach ⁴, che fa coincidere le parole con le idee. Il diritto romano di età pre-repubblicana e repubblicana, infatti, fondandosi sulla casistica, rifiutando ancora la codificazione ed ammettendo il ricorso all'analogia sia per i delitti sia per le pene, disconosceva il principio di legalità.

Sono gli studiosi illuministi ⁵ tutti protesi alla salvaguardia dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del re a riflettere su di un postulato essenziale alla natura stessa del diritto: non si può punire a posteriori una condotta attiva od omissiva, che al momento del suo configurarsi non è stata penalmente sanzionata, per quanto eticamente o giuridicamente disdicevole. Feuerbach interpreta le ragioni politicoideologiche del pensiero illuminista, servendosi della teoria della "coazione psicologica" ⁶: se si deve punire e conferire efficacia deterrente alla pena, occorre conoscere i comportamenti normativamente illeciti, la cui realizzazione comporta l'applicazione della pena.

Niente a che vedere, dunque, con le platoniche costruzioni isonomiche ⁷ o con le ulpianee dicotomie tra merum imperium et mixtum imperium ⁸. Il percorso verso la definizione della legalità è assai tortuoso ed irto di contraddizioni. Dal re ispirato «da potenza omicida sfogata nel castigo ai delinquenti» ⁹ si passa alla iurisdictio per investitura del magistrato, dotato di potere assoluto nella determinazione della pena, ma anche e soprattutto nella incriminazione del fatto. In epoca medievale perpetua il ricorso all'analogia in materia di delitti e di pene, con ampio spettro di poteri per il giudice. Un senso di ispirazione legalitaria pervade l'età dei comuni: il giudice deve attenersi al rispetto degli statuti, anche se anche in tal caso è previsto il richiamo all'analogia legis et poenis. Indirizzo completamente stravolto in epoca rinascimentale, dove prevale l'imperium assoluto del sovrano fino ai limiti della sopraffazione. Il diritto inglese, sancito nella Magna Charta, si pone come eccezione alla regola ¹⁰.

Le ideologie rivoluzionarie angloamericane prima e francesi dopo sfociano in due direzioni accolte dallo stato moderno: i tribunali sono sottoposti alla legge, gli intendenti del re si collocano au dessus de la loi ¹¹; la volontà del popolo è sovrana e pone regole valide per tutti, funzionari, giudici, capi di stato. Con una formula sintetica la legalità inaugura l'equilibrio e la suddivisione di poteri esecutivo, giudiziario, legislativo, fino a quel momento sin troppo confusi e sovrapposti il primo ed il secondo, inesistente il terzo. La legge rappresenta la volontà popolare attraverso i possibili modi in cui si può articolare. Individuare nel titolare del potere legislativo l'organo idoneo a tutelare i valori della collettività porta automaticamente ad escludere a priori la possibilità per gli altri poteri di legiferare in materia penale, fermo restando il potere di legislazione materiale spettante all'esecutivo e la funzione suppletivo-interpretativa conferita al potere giudiziario. I tre poteri si coniugano e si controllano in un (apparente) corretto equilibrio, almeno teoricamente lontano dai soprusi sovrani.

La matrice politica del principio di legalità è deducibile anche attraverso il confronto delle due stesure quasi identiche dell'articolo 1 del codice Zanardelli di chiara impostazione liberale e del codice Rocco di ben altra impostazione e longeva portata ¹². Nei due sistemi differenziati la portata garantista è costituita proprio dalla sottoposizione alla legge, manifestazione di una data volontà rappresentativa, che sicuramente in sede di determinazione delle fattispecie di parte speciale subisce deterrenti ed influenze di ben altro rilievo.

@2. Legalità formale e subarticolazioni logistiche.

Premesso il dato letterale-storico, occorre specificare la natura della legge delimitativa del fatto antisociale, ovvero chiedersi cosa significhi legge.

La concezione formale accoglie una tipologia di legge strutturata in forma definitoria, come testo scritto, espressione di valore sociale, formulata da un organo costituzionale dello Stato, individuato nel Parlamento, costruita ed accettata attraverso procedura complesse. Ne deriva come triplice conseguenza che:

1) si fa espresso divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: locuzione intesa «come principio di riserva di legge», rivolto alla ricerca delle fonti del diritto penale;

2) la proposizione normativa generale ed astratta risponde a requisiti di chiarezza, comprensività, esiguità: caratteri questi rientranti nel «principio di tassatività», rivolto alla formulazione del diritto penale;

3) la legge ha valore per l'avvenire, non può applicarsi a fatti anteriori alla sua entrata in vigore: legittima scansione del tempus commissi delicti nel «principio di irretroattività della legge penale», rivolto a conferire validità nel tempo al diritto penale.

Le tre subarticolazioni chiariscono il principio di legalità. La riserva di legge asserisce che il monopolio dell'atto normativo penale spetta al potere legislativo statuale, limitando le fonti del diritto penale alla legge o all'atto avente forza di legge, con esclusione di fonti non scritte o di fonti scritte diverse dalla legge penale ed istaurazione di duplicePage 1056 barriera contro l'arbitrio del potere giudiziario e del potere esecutivo.

La legge fonte del diritto penale, pertanto, ricomprende in primis la legge costituzionale, la legge ordinaria formale, la legge delegata, i decreti legge, le norme internazionali ratificate dal nostro ordinamento. Il rapporto fra principio di legalità e di riserva di legge solleva alcuni interrogativi in ordine alla fonte del diritto penale. Il confine sul piano formale tra le competenze degli organi legislativo ed esecutivo diviene labile nel momento in cui l'organo legislativo o l'organo costituzionale nell'esercizio della loro competenza rinviino o deleghino in materie loro riservate a fonti secondarie o sott'ordinate. L'ipotesi attiene alla possibilità di far esercitare il potere legislativo del Parlamento dagli appositi organi legislativi regionali, o in particolari e delicate situazioni dallo stesso potere esecutivo ¹³.

Il problema da affrontare in tal senso è definire il carattere assoluto o relativo della riserva di legge, ovvero se atti normativi "secondari" possano concorrere alla creazione della fattispecie penale.

I fautori della riserva di legge assoluta ¹⁴ sostengono che il ricorso a fonti normative di grado inferiore alla legge sia gravemente lesivo del principio di legalità in quanto il procedimento legislativo appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale. Per i sostenitori della riserva relativa ¹⁵ è possibile, al contrario, il concorso di fonti normative diverse dalla legge purché, come, tra l'altro, è stato esplicitamente sancito dalla Corte Costituzionale ¹⁶, per cui deve essere una legge dello Stato a indicare con sufficiente specificazione, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorità non legislativa.

La posizione più intransigente ritiene che la maggiore garanzia di tutela delle minoranze rappresentative del popolo nel Parlamento, sia offerta dal concetto di legge nella sua veste eminentemente formale, ossia l'atto normativo emanato ex art. 70 Cost. ¹⁷.

Dottrina prevalente, tuttavia, ammette, tra le fonti del diritto penale, anche le leggi in senso sostanziale, vale a dire il decreto legge ex art. 77 Cost. e il decreto legislativo ex art. 76 Cost., e giustifica la sua scelta facendo leva su di un approccio giuridico formale che riflette la gerarchia delle fonti fissata dal legislatore costituente: cioè, posto che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce al decreto delegato e al decreto legge efficacia pari a quella delle leggi ordinarie, se ne deduce la loro rilevanza anche in materia penale ¹⁸.

È comunemente ammesso, quindi, un apporto regolamentare limitato ad accertamenti tecnici che puntualizzino le scelte politiche incriminatrici essenziali, riservate esclusivamente alla legge. Le scelte di fondo relative all'incriminazione finalisticamente strutturata appartengono al legislatore, mentre rimane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilità di specificare dal punto di vista tecnico, il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa ¹⁹.

Tale modello integrativo prende il nome di norma penale in bianco. Con tale denominazione ci si riferisce a quelle norme nelle quali la sanzione è prevista dalla legge, mentre il precetto (comportamento vietato) è formulato dalla legge in modo generico cosi da essere completato da un provvedimento amministrativo ²⁰.

Le tre suddivisioni della norma penale in bianco riconducono: 1) al caso in cui il precetto è individuato con norma legislativa statuale; 2) al caso in cui il precetto è individuato da atto generale...