I reati omissivi e la posizione di garanzia dello psichiatra

• Autore: Chiara Picardi - Francesca Picardi
• Pagine: 115-117

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Rivista penale 7-8/2016

Varie

I REATI OMISSIVI

E LA POSIZIONE DI GARANZIA

DELLO PSICHIATRA

di Chiara Picardi, Francesca Picardi

I comportamenti esteriori dell’uomo possono costituire

reato solo qualora si sostanzino in una condotta materiale

offensiva e colpevole. Materialità, offensività e soggettivi-

tà sono i tre principi cardine del nostro diritto penale e del

principio di legalità su cui lo stesso si fonda.

L’analisi del reato è tradizionalmente incentrata sullo

studio del reato commissivo, ciononostante, ormai da tem-

po dottrina e giurisprudenza hanno delineato i conf‌ini ed

i limiti del reato omissivo, essendo tale f‌igura giuridica al

centro di numerosi dibattiti non privi di pregio dogmati-

co, quali tra i tanti, la compatibilità del tentativo punibile

con i reati omissivi, la conf‌igurabilità in forma omissiva

dei reati di pura condotta ed il reato omissivo colposo, in

relazione al concorso colposo nel delitto doloso (1).

La clausola di equivalenza, contenuta nell’articolo 40

del codice penale, consente di stabilire che un’ omissio-

ne, dunque, assume rilievo per il diritto, quando consiste

nel mancato compimento di una condotta, che il soggetto

agente ha l’obbligo di porre in essere.

Sulla base della teoria formale, la fonte di tale obbligo

giuridico è rinvenibile oltre che nella norma penale, anche

in norme extrapenali, in contratti ed addirittura nella ne-

gotiorum gestio; un’ulteriore teoria dottrinaria, sposando

una teoria funzionale ritiene, al contrario, che esista una

posizione sostanziale di garanzia solo qualora il soggetto

garante possieda un potere di signoria, ovvero un potere

impeditivo, rispetto alla possibile verif‌icazione di determi-

nati eventi lesivi del bene protetto. Invero, l’orientamento

giurisprudenziale e dottrinale prevalente in virtù di una

tesi formale – funzionale sostiene, al riguardo, che solo

una fonte normativa, conformemente al principio di riser-

va di legge, possa creare una posizione di garanzia, che

inoltre la stessa non possa avere un contenuto generico

ed indeterminato, alla luce del principio di tassatività, ed

inf‌ine che in base al principio di personalità della respon-

sabilità penale, la sussistenza di una posizione di garanzia

debba fondarsi su effettivi poteri impeditivi in capo al ga-

rante che si specif‌icano, ulteriormente, in poteri di vigi-

lanza sulle fonti di pericolo. Inoltre, sempre alla luce di

tale insegnamento, la posizione di garanzia prevista dalla

legge deve essere prevista come tale, già in un momento

precedente all’insorgenza della situazione di pericolo, in

cui viene richiesto al garante di intervenire, ed ancora

che si tratti di una condotta impeditiva possibile, in virtù

dell’antico brocardo “ad impossibilia nemo tenetur”.

Ebbene è indubbio che tali evenienze ricorrano, tut-

te, in ordine alla posizione di garanzia gravante su ogni

medico in ordine alla salute ed al benessere psico - f‌isico

della persona aff‌idata alle sue cure.

Giova sottolineare che il Codice di deontologia medica

all’articolo 8 impone a qualsiasi medico “di tempestiva-

mente attivarsi per assicurare ogni specif‌ica e adeguata

assistenza… indipendentemente dalla sua abituale attivi-

tà” (2) (art. 8 CDM).

Tale norma, ed ancor prima gli articoli 2, 3 e 32 della

Costituzione, oltre agli obblighi derivanti per il medico dal

rapporto di lavoro che lo lega alla struttura dove opera,

salvo che il medesimo svolga attività medica privata, fon-

dano la posizione di garanzia che caratterizza il rapporto

con il paziente allo stesso aff‌idatosi.

Quindi, seppur gravi sul medico una generica posizione

di garanzia, in relazione al bene giuridico - salute del pa-

ziente sottoposto alle sue cure, è opportuno chiedersi in che

termini e sino a che punto la stessa si possa ritenere operan-

te, indistintamente, in ordine ad ogni emergenza medica, ed

in relazione ad ogni f‌igura professionale medica.

In particolare, anche a seguito del superamento della

logica custodialistica e manicomiale, operato dalla legge

n. 180 del 1978 (3), che ha abrogato le contravvenzioni di

omessa custodia ed omessa denuncia originariamente pre-

viste dagli articoli 714 e 715 del codice penale, ci si inter-

roga, ancora, se gravi sul medico psichiatra, e soprattutto

in che misura, anche al di fuori dei casi di ricovero coatto,

una posizione di garanzia, ovvero un dovere di protezione

e di sorveglianza del paziente, in relazione al pericolo che

lo stesso possa ledere la propria e l’altrui incolumità f‌isica.

Preliminarmente è necessario ricordare che, innan-

zitutto, viene chiesto al medico psichiatra, di tutelare la

salute del paziente, anche in relazione al pericolo che lo

stesso ponga in essere comportamenti auto od etero ag-

gressivi, e non salvaguardare l’incolumità f‌isica di terzi,

che possano venire in contatto con il medesimo.

Infatti, seppur la funzione terapeutica è, frequente-

mente, inscindibile dal prof‌ilo della cura e della vigilanza

e, conseguentemente, annessa anche ad esigenze di difesa