Giurisprudenza di legittimità

• Autore: Casa Editrice La Tribuna
• Pagine: 415-457

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@CORTE DI CASSAZIONE Sez. un., 19 gennaio 2005, n. 28214 (ud. 27 ottobre 2004). Pres. Marvulli - Est. Fazzioli - P.M. Siniscalchi (diff.) - Ric. Li Calzi.

Appropriazione indebita - Elemento oggettivo del reato - Altruità della cosa - Somme di denaro indebitamente trattenute dal datore di lavoro e destinate a terzi - Natura retributiva delle somme - Configurabilità del reato - Esclusione.

Non integra il reato di appropriazione indebita aggravata, ex art. 61 n. 11 c.p., ma soltanto l'illecito amministrativo previsto dagli artt. 1 e 8 della legge 14 luglio 1959, n. 741 e dall'art. 13 del D.L.vo 19 dicembre 1994, n. 758, il mancato versamento delle somme trattenute dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e da destinare alla Cassa Edile per ferie, gratifiche natalizie, festività. (Mass. Redaz.). (C.p., art. 646; L. 14 luglio 1959, n. 741, art. 1; L. 14 luglio 1959, n. 741, art. 8; D.L.vo 19 dicembre 1994, n. 758, art. 13) (1).

(1) Il contrasto giurisprudenziale sulla questione in esame, aveva preso vita in virtù di una difforme individuazione della natura, retributiva o meno, delle somme trattenute dal datore di lavoro e destinate al versamento alla Cassa Edile. La corrente che riteneva configurarsi il reato di appropriazione indebita con il mancato versamento, da parte del datore di lavoro, entro il termine previsto dalla legge, dei contributi previdenziali, fondava la propria convinzione sul presupposto che titolare di tali somme fosse il dipendente. Così Cass. pen., sez. II, 7 maggio 1999, P.G. in proc. Visentin, in questa Rivista 1999, 541. In senso contrario, secondo l'orientamento che le Sezioni Unite hanno ritenuto maggiormente convincente, Cass. pen., sez. III, 5 novembre 2001, Romagnoli, ivi 2002, 637, secondo cui l'omesso versamento di ritenute operate alla fonte sui redditi da lavoro dipendente, già sanzionato ex art. 2 della legge 7 agosto 1982, n. 516, non può trovare inquadramento e sanzione nell'art. 646 c.p. (appropriazione indebita) neppure dopo la abrogazione del citato art. 2 ad opera dell'art. 25 del D.L.vo 10 marzo 2000, n. 74, sulla base di un preteso concorso apparente di norme preesistenti regolato in precedenza dal criterio della prevalenza della disposizione speciale, atteso che in tale condotta difetta il requisito dell'altruità della cosa che costituisce elemento integrativo dell'ipotesi delittuosa codicistica. Invero, nella condotta relativa al fatto contestato, perché sia configurabile l'appropriazione indebita difetta l'essenziale elemento dell'altruità della cosa. Nell'ipotesi di omesso versamento di ritenuta, infatti, il sostituto non si approprierebbe di denaro di terzi, ma assumerebbe un'obbligazione di pagamento nei confronti dell'erario, come pacifico in ambito tributario.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE. 1.1. - Con sentenza del 7 maggio 2002 la Corte d'appello di Caltanissetta, accogliendo l'appello proposto dal Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Nicosia, dichiarava Li Calzi Antonino responsabile del delitto di cui agli artt. 81, 646, 61, n. 11, c.p. «perché in più occasioni ometteva di versare somme che egli, quale imprenditore edile, aveva trattenuto sugli stipendi dei lavoratori dipendenti per versarle alla Cassa Edile per ferie gratifica natalizia e contributi» fino al giugno 1997 e lo condannava alla pena ritenuta di giustizia.

Contro la sentenza il Li Calzi, per mezzo del difensore, ha proposto ricorso per cassazione, denunziando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 8 legge 14 luglio 1959, n. 741, 646 c.p., 2 legge 12 settembre 1983, n. 463.

Sostiene il ricorrente che non è ravvisabile il reato di appropriazione indebita per difetto del requisito della «altruità» della somma trattenuta dal datore di lavoro sulla retribuzione dovuta al lavoratore. Infatti, essendo l'obbligazione del datore di lavoro un'obbligazione di genere, la proprietà delle somme da versare alla Cassa Edile si trasferisce soltanto con la loro «individuazione» che si avrebbe all'atto dell'effettivo versamento al lavoratore od alla Cassa Edile della somma trattenuta sulla retribuzione.

Il fatto, quindi, integrerebbe soltanto la contravvenzione di cui agli artt. 1 ed 8, legge n. 741/1959, trasformata in illecito amministrativo dall'art. 13 D.L.vo 19 dicembre 1994, n. 758; in subordine, potrebbe ipotizzarsi il delitto di cui all'art. 2 D.L. 12 settembre 1983, n. 463, per il quale, tuttavia, il ricorrente non sarebbe punibile, avendo provveduto al versamento delle somme trattenute come previsto dall'art. 1 D.L.vo 24 marzo 1994, n. 211 che ha ulteriormente modificato l'originario dettato dell'art. 2 D.L. n. 463/ 1983.

1.2. - La seconda Sezione, alla quale il ricorso è stato assegnato per competenza interna, ha rimesso con ordinanza del 20 maggio 2004 la decisione alle Sezioni Unite, osservando che nella giurisprudenza di questa Corte sussiste un sostanziale contrasto in ordine alla determinazione del concetto di «altruità» delle somme o delle cose oggetto del delitto di appropriazione indebita con specifico riferimento alle somme «trattenute dal datore di lavoro e destinate a terzi a vario titolo». Infatti, mentre nel caso delle trattenute effettuate per fini previdenziali è stata ritenuta la sussistenza del reato in esame, la ricorrenza del medesimo è stata esclusa per le trattenute effettuate per conto del fisco, pur non presentando i due prelievi rilevanti differenze.

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Aggiunge la sezione rimettente che, pur avendo il diritto penale caratteristiche proprie, il concetto di «altruità» non può essere definito senza tenere conto almeno dei principi generali del diritto civile, in considerazione della «unicità» dell'ordinamento.

Infine, qualora fosse ritenuta l'esistenza del reato di appropriazione indebita, sarebbe necessario verificare i rapporti intercorrenti tra questo e le autonome figure criminose previste dall'art. 2, comma 1 e 1 bis, D.L. 12 settembre 1983, n. 463 e dagli artt. 1 e 8 legge 14 luglio 1959, n. 741.

Il primo Presidente, con apposito decreto, ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite, fissando per la trattazione l'odierna udienza pubblica.

2.1. - La questione giuridica controversa che le Sezioni Unite sono chiamate a risolvere è la seguente:

Se integra il reato di appropriazione indebita aggravata ex art. 61, n. 11 c.p. il mancato versamento delle somme "trattenute"dal datore di lavoro sulla retribuzione del dipendente e da destinare alla Cassa Edile per ferie, gratifiche natalizie, festività, ovvero tale condotta integri soltanto l'illecito amministrativo previsto dagli artt. 1 e 8 della legge 14 luglio 1959, n. 741 e dall'art. 13 del D.L.vo 19 dicembre 1994, n. 758

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Per la soluzione delle questione è necessario esaminare previamente la natura e le modalità delle «trattenute» effettuate dal datore di lavoro nel caso di specie, approfondimento tanto più necessario in considerazione della coesistenza, in ipotesi, di più disposizioni incriminatrici applicabili.

Con la legge 14...